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敏宝宝，你可能摊上事了！
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敏宝宝，你可能摊上事了！
作者 | 徐宏宇
浙江丰国律师事务所实习律师
就在上个月，一位昵称为“敏宝宝”的微商女强人彻底火了，因其在“抖音”平台上高调炫富，宣称做微商卖“立玛美”产品赚了不少钱，并且购置了宾利、玛莎拉蒂等豪车以及别墅、银泰城店铺等豪宅。
不少网友受到吸引，也纷纷投钱成为其“股东”或者代理商。但网友们发现实际情况与敏宝宝描述的并不一致，于是要求退钱，敏宝宝不乐意了。更令人震惊的是，网友们经过调查发现，敏宝宝的豪车、豪宅可能都是假的，而且销售的产品也只是普通的食品，根本没有事先宣传的那样具有神奇的功效。
为了解敏宝宝的真实情况，1818黄金眼联合浙江丰国律师事务所在2018年8月10日做了一场直播活动，来揭秘敏宝宝真实的一面。同时对广大网友关心的敏宝宝可能需承担的法律责任问题，浙江丰国律师事务所主任律师陈松涛做了详细分析，以供投资者维权时参考，也希望其他的网友在投资或者创业时能增强辨识能力，防止受骗。
1818黄金眼直播画面截图
问题一
敏宝宝用高调炫富的方式来吸引投资，是否构成诈骗罪？
答：
不构成诈骗罪。
我国刑法上的诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。敏宝宝在抖音上发布的视频夸大了自己个人的财产情况，使网友错误地认为其个人财富与售卖“立玛美”产品所能获得的收益密切相关，这可以认为敏宝宝存在刑法上的虚构事实或隐瞒真相的行为。
但是敏宝宝不具有刑法上非法占有的目的，投资者因为是主动投资，敏宝宝不具有骗取投资者财产的主观故意，也不存在欠款不还、恶意切断联系等行为。敏宝宝接受投资后投资者即取得代理商的身份，可以最低价拿货再售出赚取差价和利润，部分投资者与敏宝宝之间已形成实际履行的事实合同，为民事上的法律关系。所以敏宝宝不构成诈骗罪。
问题二
敏宝宝的微商运营模式，是否是传销？
答：
依据《中华人民共和国刑法》第224条之一和《禁止传销条例》第2条的规定，
传销是指组织者或者经营者发展人员，按照一定顺序组成层级，直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。
一般来说，传销活动人员的层级要在三级以上才会被处罚。在直播中我们可以得知敏宝宝目前的经营模式为两级分销，即她自己和直接向其投资的代理商、“股东”，可以说敏宝宝是在法律的边缘游走，其经营行为难以认定为传销。
问题三
敏宝宝的产品宣传称可以“防癌症、降三高、提智力”，是否是虚假广告？应受到什么样的处罚？
答：
根据广告法第十七条规定：
除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。”食品安全法第七十一条规定“食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。生产经营者对其提供的标签、说明书的内容负责。”第七十三条规定“ 食品广告的内容应当真实合法，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。
从直播来看，敏宝宝明知“立玛美”产品只是普通的食品，在明知的情况下却宣传其有“防癌症、降三高、提高智力”等药品功能，欺骗、误导消费者购买，属于发布虚假广告的违法行为。
依据广告第五十五条规定：
发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款。
针对敏宝宝发布虚假广告的违法行为，我们建议投资者可以向余杭市场监督管理部门进行举报投诉。如果经查证确有违法行为，那么敏宝宝面临的罚款数额将不会低于20万元。
问题四
投资者是否可以要求敏宝宝退款？
答：
可以。
敏宝宝与一些投资者订立股权协议书，投资者以为可以固定分红。但是实际情况是投资者必须拿货销售才能获得返利。敏宝宝解释称这里的“股东”并非公司法意义上的股东，只是她们微商团队中的一种叫法。我们认为投资者在和敏宝宝订立合同时对股东的含义存在重大误解。依据合同法第54条和第58条的规定，因重大误解订立的合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；对于没有拿到货的投资者来说，可以主张撤销合同，并要求敏宝宝返还投资款（其实是预付货款）。对于那些已经拿到产品的投资者来说，由于拿到的产品与敏宝宝先前广告中宣传的完全不符，我们可以主张合同目的难以实现，也要求解除合同并要求敏宝宝返还投资款。
小 结
微商是一种商业形式，就它本身的属性而言，并没有啥好谴责的。但是怕就怕在被有心人利用，以微商之名行违法之事。我们希望广大投资者在投资时能擦亮自己的眼睛，实地考察，并且把签订的每一份书面文件逐字逐句阅读，降低风险。同时永远记住一个道理：不存在一夜暴富的神话。如果有人对你说过可以，那么这个人要么是骗子，要么是傻子。
来源：浙江丰国律师事务所
下面来看看今天的法律咨询
在餐厅摔伤，责任如何划分
Q：黄女士：
婆婆今年66周岁，在一家餐厅，因室内台阶隐患摔成大腿骨裂，躺在床上生活无法自理。现在店家认定他们没有责任、只岀于人道主义赔偿3000元，我该如何判定他方责任？
A：浙江丰国律师事务所法律咨询部许梦琳：
店家对经营环境设施负有安全保障义务，如果能够证明该台阶存在安全隐患且店家未尽到提示义务则店家存在过错，可以要求店家根据其过错承担损害赔偿责任。
使用很多年的能热水器爆炸，能否向厂方索赔
Q：张先生：
用了好些年的太阳能热水器爆炸，卖热水器的店铺不开了，能向厂方要回损失吗？
A：浙江丰国律师事务所法律咨询部许梦琳：
《产品质量法》第四十五条中规定，因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满十年丧失；但是，尚未超过明示的安全使用期的除外。如果该太阳能热水器购买未超过十年除斥期间或者安全使用期，则你可以要求厂家承担赔偿责任。
项目没做完，淘宝卖家就确认收货
Q：高女士：
2017年8月在淘宝一家代做工程项目的店寻求代做，项目没有做出结果，但是卖家在之前就先发货并自动收货了。因为当时即使已经收货了卖家承诺会做完，也一直保持联系，所以没有意识到维权。今年他们工程师和他们有内部矛盾，不做了，卖家就顺势不管了，项目没有了结，卖家以淘宝已经确认收货为由说项目已经结束。请问我能起诉维权吗？有聊天记录，他们没有做完项目也没有给我结果。
A：浙江丰国律师事务所法律咨询部许梦琳：
虽然显示已经收货，但是根据合同，卖家仍然需要承担工程项目的收尾责任，你这种情况可以向杭州互联网法院起诉。
该情况，对方可以向我索赔吗
Q：何女士：
两人都骑电瓶车，我转弯上去的时候她还在直行，我就从她左手边骑上去，当我与她差不多平行的时候她左转弯，她的车头与我的车头相碰，我就往左边墙上而去，她倒地说起不来，我就送她去医院。医生说她腰骨折要住院，我出了2000元并中间去探望，后来我老公接她出院到她姐姐家。大概快一个月了，前两天还说起不来，我就与她女儿联系去医院检查，对方说医生建议躺两个月，就先不去。这种情况，对方可以向我讨要看护等一系列赔偿吗？
A：浙江丰国律师事务所法律咨询部许梦琳：
这种情况你应该及时要求交警做出事故责任认定，对方如果要求你赔偿需要提供医院诊断证明和相关诊疗凭证。你可以要求对方提供医生开具的休假证明。
该情况，对方可以向我索赔吗
Q：何女士：
两人都骑电瓶车，我转弯上去的时候她还在直行，我就从她左手边骑上去，当我与她差不多平行的时候她左转弯，她的车头与我的车头相碰，我就往左边墙上而去，她倒地说起不来，我就送她去医院。医生说她腰骨折要住院，我出了2000元并中间去探望，后来我老公接她出院到她姐姐家。大概快一个月了，前两天还说起不来，我就与她女儿联系去医院检查，对方说医生建议躺两个月，就先不去。这种情况，对方可以向我讨要看护等一系列赔偿吗？
A：浙江丰国律师事务所法律咨询部许梦琳：
这种情况你应该及时要求交警做出事故责任认定，对方如果要求你赔偿需要提供医院诊断证明和相关诊疗凭证。你可以要求对方提供医生开具的休假证明。
在租赁期内 对方将店面租给了别人
Q：观众：
在租赁期内，汽车站将我的店面租给了超市，说等我的租约到期后就自动清退。因为我有优先续租权，我跟他们协商，他们说到期后，实行拍租或者对我补偿，之后我再问补偿事宜，他已经否认。如果他们内部已经将我的位置划给超市，拍租对我来说毫无意义，更何况超市体量大，我前期投入的成本就会付诸东流。车站主要管理人员也曾告诉我，早在超市跟他们签合同的时候一并将我所在区域划给了超市，同时超市老板自己也说我的店铺已经是他的了。请问我这种情况还有可能挽回损失吗？
A：浙江丰国律师事务所商事合同部许晓强：
对你来说，你有这个店面的优先租赁权，车站的做法已经侵害了你的优先权，你可以要求车站赔偿相应的损失，但是，你这个损失的证据比较难找，建议还是跟车站协商解决，这样你可以如期撤场，超市也能正常进驻，否则对三方都不好。
买了一张儿童床 觉得被忽悠了
Q：张女士：
我5月20号在某商场买了一张儿童床，花了4700元。当时营业员让我快点下单，说可以砸“金蛋”，所以下单时有点急了，结果下楼“金蛋”也没了，当时就觉得被忽悠了。回来就觉得心里很不舒服，第二天打电话过去要求退货，对方不同意。5月20号到今天一直没有联系我。我今天联系了他们，对方说退货要付总价20%作为违约金，我想知道这合不合理？
A：浙江丰国律师事务所商事合同部许晓强：
要看当时的订单，有没有约定可以退货，如果没有约定，商家是可以不让你退货的，也可以要你支付违约金的，所以商家的做法在法律上是没问题的。
开发商说不卖 却发现车位被陆续卖出去了
Q：李先生：
我是萧山某小区的业主，我们小区地下只有一层，所以车位比较紧张。有二三十个车位售楼部一直说是属于会所的，是不卖的，但是这些车位陆陆续续地卖出去了（已售的车位有车牌号贴着）。我打电话给物业和售楼部租售中心，他们只说这些车位是不卖的。我想问下律师团，开发商这样捂着车位或者说只卖给关系户，那我们的权益怎么受到保障？
A：浙江丰国律师事务所建工房产部蒙慧西：
根据相关规定，地下车位要优先卖给业主的，如果他们把车位卖给小区之外的人，你们可以到建设主管部门投诉，如果是卖给业主，这个就属于市场行为。
父亲撞到行人后离开
Q：包女士：
我父亲开三轮车撞到行人后离开了，父亲说没有撞到对方，没有监控。事发后五六天交警调查到我家，以没有三轮摩托车驾驶证为由把父亲拘留了7天，还让我父亲签了字，承认肇事逃逸，又关了10天，摔倒的行人要我们赔偿17万。我觉得没有人证物证能够证明父亲撞到对方了，这样赔偿合理么？如果对方起诉，我父亲签的字算不算证据？
A：浙江丰国律师事务所法律咨询部许梦琳：
对方要求你父亲承担损害赔偿责任需要提供证据，你父亲签字的材料可以作为一项证明力较强的证据。
算旷工吗
Q：吕先生：
我在公司在职10年，有劳务合同，公司以人事调整为由把我调到其它部门。新的部门跟我的专业没有任何关系，而且还连降三级，我三天没去那个部门报到，但是这三天一直在之前的部门上班，公司以旷工三日为由要开除我。这三天算不算旷工？
A：浙江丰国律师事务所法律咨询部许梦琳：
不算是旷工。
工龄这样算合理吗
Q：赵先生：
我上班的单位改制，但是公司赔偿款是按最近没中断上班的时间开始算工龄，咨询是否合理？
A：浙江丰国律师事务所法律咨询部许梦琳：
工龄应当连续计算。
买房时要签这份合同 合规吗
Q：王女士：
买房时，开发商需要我签订一份存抵合同，想咨询开发商的做法是否违规？
A：浙江丰国律师事务所法律咨询部许梦琳：
合同如果是双方真实意思表示，不存在欺诈胁迫乘人之危的情形，不违反法律、行政法规，不违背公序良俗，则不违规。
交警判定同等责任 能要求对方赔偿吗
Q：张先生：
老婆在骑电动车时和外卖骑手相撞了，交警判定是同等责任，可我老婆受伤导致无法走路。咨询是否能向对方要求赔偿误工费和护理费？
A：浙江丰国律师事务所法律咨询部许梦琳：
可以要求赔偿误工费和护理费等损失，由于双方同等过错，则都应对对方的损失承担一半的赔偿责任。
将面临什么处罚
Q：刘先生：
3名未成年人使用管制刀具殴打另外一名未成年，现导致对方尿出血，肾部出血以及身上有淤青。咨询三名未成年人会面临什么样的处罚？
A：浙江丰国律师事务所法律咨询部许梦琳：
如果未成年人未满十四周岁，则只承担民事责任。如果已满十四周岁未满十六周岁故意伤害致人重伤则要承担刑事责任。如果已满十六周岁，故意伤害致人轻伤以上，需要承担刑事责任。可以要求未成年人的监护人承担损害赔偿责任。
孩子在幼儿园被烫伤
Q：观众：
孩子在幼儿园被烫伤，咨询该如何索赔？
A：浙江丰国律师事务所法律咨询部许梦琳：
如果是其他孩子导致你孩子烫伤，由其他孩子的监护人承担责任，幼儿园不能证明尽到管理职责的，承担补充责任。如果由于幼儿园工作人员过错或者设备故障导致你孩子被烫伤，则由幼儿园承担责任。
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浙江丰国律师事务所
成立于2008年，是一家以民商事业务为主的综合性律师事务所，系中国银行间市场交易商协会会员，浙江省法学会科技法学研究会战略合作单位，浙江省企业家权益保护协会理事。目前拥有执业律师近30名，位于杭州市庆春路228号浙江供销大楼三楼。
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她：“怂恿我去拍暴露点挑逗点照片。”他：“一小姑娘昨天一天挣了三千六。”等待调查结果……
编辑：赵越 审核：姚雯