【专稿】燃气特许经营权能否转让或质押？ ——兼谈如何合法的利用特许经营权进行融资|阳光解读

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编者按：今日公号继续推出阳光解读专栏文章。燃气特许经营权能否转让或质押？ 如果将燃气特许经营权视为一项财产权利，那么该权利就应具备可以流转的基本属性，但是现实中却存在很多争议。本文结合法律规定和相关案例，围绕特许经营权流转的争议焦点，试厘清法律问题，提示法律风险，同时也为燃气经营者如何合法的利用特许经营权进行融资提供思路和参考。

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文 / 阳光时代律师事务所 陈新松 孙哲

如果将燃气特许经营权视为一项财产权利，那么该权利就应具备可以流转的基本属性。立法者对特许经营权转让、质押等流转形式的态度莫衷一是，造成实践中的流转困难和操作混乱，因此带来的争议不绝于耳，争议的焦点集中于流转的范围和程序。笔者认为，特许经营权作为一种“权利束”，包含独占经营、获取收益等多项权利；特许经营权质押范围仅限于收益权，特许经营权转让须经行政机关同意。本文结合法律规定和相关案例，围绕特许经营权流转的争议焦点，试厘清法律问题，提示法律风险，同时也为燃气经营者如何合法的利用特许经营权进行融资提供思路和参考。

一

特许经营权的转让

（一）特许经营权转让的法律分析

现行立法并未禁止特许经营权转让。虽然2004年《市政公用事业特许经营管理办法》规定燃气特许经营权不得“擅自”转让，但是并未完全禁止该项权利的转让（第18条）。根据“法无禁止即自由”的原则，只要符合一定前提条件，特许经营权就可以转让。那么特许经营权转让应符合什么条件呢？

特许经营权转让需经行政机关同意。2015年《基础设施和公用事业特许经营管理办法》要求实施机构通过市场竞争选择特许经营者（第15条），以行政立法的方式赋予政府机关对特许经营企业的决定权。假如受让人通过转让合同即可取得特许经营权，那么立法赋予行政机关的决定权力就形同虚设。因此，笔者认为，特许经营权转让必须经过特许经营实施机关的同意，未经同意的转让合同因违反法律强制性规定而无效。

（二）特许经营权转让的学理分析

在燃气特许经营的法律制度设计中，无论是由企业经营替代政府管理，还是由独占经营替代市场竞争，其目标都是提高管道燃气的经营效率。正因如此，能否提升经营效率应当成为是否允许特许经营权转让的基本标准。

首先，特许经营权以限制转让为原则。尽管独占经营契合管道燃气的成本弱增特性，但是独占经营也有可能带来垄断的低效弊病，在允许独占经营的同时辅之政府管制以保证经营效率成为各国的通行做法。除了监管管输价格，规范准入条件和筛选经营企业成为政府管制的重要内容。只有经审核具备资质条件的企业，才有能力履行约定义务、保障经营效率，才能受让管道燃气特许经营权。因此，特许经营权的转让以限制转让为原则，以政府同意为条件，以确保资质为基础，以提高效率为追求。

其次，特许经营权以自由转让为例外。笔者认为，特许经营权中的收益权转让无需政府同意，理由如下：（1）收益权受让企业并不参与经营过程，不会影响经营效率，无需政府资质审核；（2）允许收益权自由转让，有助于提高资产流动性，提升财产权价值，吸引社会资本投资，增强项目融资能力，与2015年《办法》鼓励融资的原则性规定（《办法》第12条）不谋而合。

二

特许经营权的质押

（一）特许经营权质押的范围

特许经营项目的收益权可以作为权利质押标的。2015年《基础设施和公用事业特许经营办法》第22条规定，“探索利用特许经营项目预期收益质押贷款，支持利用相关收益作为还款来源”，为特许经营项目预期收益质押提供了法律依据。其中，“预期收益”不仅限于管道燃气的使用收费，而且包括燃气工程的建造收费；它在法律上表现为收益权利，在财务上归类为应收账款。特许经营企业可以采用现金流折现的方法评估收益权价值，按照“应收账款”质押的规定进行权利质押（《物权法》第223条）。

质权人不能笼统地就特许经营权主张优先受偿。特许经营既包括经营收益权利，又包含建造维护义务，后者不属于财产权利的范围，不能将其作为权利质押标的。当债务人无法履行到期债务时，债权人如果笼统地就特许经营权主张优先受偿，那么可能混淆特许经营中的权利和义务，因而难以得到法院支持。债权人应该就特许经营权中的收益权（应收账款）主张优先受偿。

（二）特许经营权质押的程序

质押合同经双方签字后生效。订立收益权质押合同时应该注意三个问题：（1）合同形式。收益权质押合同必须采用书面形式（《物权法》第210条）；（2）合同内容。假如合同约定的质押范围超出了收益权，那么超出部分可能因违背物权法定原则（《物权法》第5条、第223条）而无效（《合同法》第52条第（五）项、第56条），质权人不得就超出部分主张优先受偿权利；（3）合同生效。除非双方另有约定，否则在法律没有另行规定的情况下，收益权质押合同经当事人签字后即生效力，无需行政机关批准（《合同法》第44条）。

质权经征信部门登记后生效。根据《物权法》第228条的规定，特许经营企业以收益权（应收账款）出质的，质权自信贷征信机构办理出质登记时设立，登记名目为“应收账款质押”。

三

流转中的法律风险

（一）转让中的法律风险

转让人或承担缔约过失责任。如果特许经营权转让合同因为未经政府同意而无效，那么擅自转让特许经营权的企业或要承担缔约过失责任，承担责任的方式为返还财产、折价补偿或赔偿损失（《合同法》第58条）。为了规避这一法律风险，企业可以采用两种方法：第一，报经政府同意，即转让人在订立合同前取得政府批准文件；第二，签订附条件合同，即约定以受让人取得政府同意为生效条件。

收益权转让时需要通知用户。特许经营企业可以与一些较大的工业用户缔约，设定管道燃气的使用收费权。如果特许经营企业转让收费权（收益权），那么应该履行通知义务，将转让情况通知用户，否则用户有权拒绝向受让人支付费用（《合同法》第80条）。此时受让人可能诉至法院，要求转让人实际履行通知义务。

（二）质押中的法律风险

破产申请前一年的质押可能被撤销。法院受理特许经营企业破产申请前一年内，企业与债权人签订质押合同，将特许经营权中的收益权予以质押的，无论何时办理质押登记，破产管理人均可请求法院撤销该项质押（《破产法》第31条）。因此，债权人在接受收益权质押时需要了解特许经营企业是否已经向法院申请破产。

质押期限可能超过法定或约定期限。一方面，收益权质押不能超出法定的应收账款质押期限。根据中国人民银行2017年修订的《应收账款质押登记办法》第12条、第13条规定，收益权（应收账款）质押的登记期限最短为6个月，最长不超过30年；在登记期限届满前90日内，质权人可以申请展期，展期无次数限制，但每次不得超过30年。另一方面，收益权质押不能超出约定的特许经营项目期限。各地对于燃气特许经营权一般约定为20-30年，如果约定的期限届满，特许经营权中的收益权随之消灭，债权人不能再就该收益权主张优先受偿。

参考资料：

1.  付大学：《PPP特许经营权：一种混合财产权及其保护规则》，载《法学论坛》2014年11月。

2. 上诉人中国工商银行股份有限公司桑植支行因与被上诉人桑植裕轮远航燃气工程有限公司、原审被告重庆市中宝投资（集团）股份有限公司、等金融借款合同纠纷二审民事判决书。

3. 上诉人中国工商银行股份有限公司桑植支行因与被上诉人桑植裕轮远航燃气工程有限公司、原审被告重庆市中宝投资（集团）股份有限公司、等金融借款合同纠纷二审民事判决书。

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