【专稿】燃气特许经营协议纠纷是否可以仲裁？
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文 / 阳光时代律师事务所 陈新松 孙哲 严微
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笔者按：与法院严格的诉讼程序和时间表相比，仲裁程序具有简便灵活、快捷高效、私密性强等优势，有助于保护企业的商业秘密和商业信誉，因此不少燃气企业与政府在《燃气特许经营协议》中约定以仲裁方式解决双方争议。但是在2015年修订的《行政诉讼法》以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（2015年）颁布之后，有学者提出特许经营协议属于行政协议，地方政府与企业在协议中约定的仲裁条款应属无效，相关争议只能通过行政诉讼的方式解决。
其实，对于特许经营协议是否可以约定将争议提交仲裁的问题，在理论和实务界早有争议，本文将就此进行探讨。
一
《燃气特许经营协议》是否属于行政协议？
根据2014年修订后《行政诉讼法》（2015年生效）的第十二条第一款第（十一）项规定，行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的，属于人民法院受理行政诉讼的范围。随后，2015年最高院出台《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》，再次强调政府特许经营协议属于行政协议，就该类协议提起的诉讼应作为行政案件受理，适用行政诉讼法及其司法解释的规定确定管辖法院（《解释》第十三条）。（笔者注：2017年《行政诉讼法》第二次修正，并且《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》已于2018年2月8日施行，但是对于文中的内容无修订）。
上述司法解释将行政协议定义为“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”。根据该定义，行政协议具有如下特征：
（1）合同主体方面，行政协议一方主体应为行政机关，且签订相应协议的行为属于该机关的法定职责范围；修订后的《行政诉讼法》将行政协议的主体扩大至法律、法规、规章授权的组织；
（2）合同目的方面，行政机关签订行政协议系为实现公共利益或者行政管理目标；
（3）权利义务方面，行政协议中安排的权利义务应具有行政法属性。
根据2004年《市政公用事业特许经营管理办法》和2015年《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，《燃气特许经营协议》符合行政协议的前两个特征。至于特许经营协议中的权利义务是否具有行政法属性，还应当结合具体案例，从协议的目的、职责、主体、行为、内容等方面综合分析。我们认为，一般情况下《燃气特许经营协议》性质上属于行政协议。
二
《燃气特许经营协议》中约定的仲裁条款是否有效？
根据《仲裁法》第十七条第一项的规定，“约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的仲裁条款无效”。因此，《燃气特许经营协议》中约定的仲裁条款是否有效，需要考察该仲裁条款是否属于法律规定的无效情形。
1. 法律及司法解释是否禁止《燃气特许经营协议》纠纷申请仲裁？
根据《行政诉讼法》及司法解释相关条款，行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议，公民、法人或者其他组织提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受理范围。但是该条款不是限定涉及行政协议的案件只能由法院主管，而是要求如果法院受理该类案件则应适用行政诉讼程序。换句话说，法律和司法解释没有禁止当事人采用仲裁方式解决《燃气特许经营协议》纠纷。
2. 《燃气特许经营协议》纠纷是否超出仲裁范围？
根据《仲裁法》（2017修正）第二条和第三条规定，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁；婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷以及依法应当由行政机关处理的行政争议，不能仲裁。
《燃气特许经营协议》的纠纷显然不属于由行政机关处理的行政争议，那么是否属于平等主体的法人或其他组织之间的合同纠纷呢？我们认为，虽然《燃气特许经营协议》的签订主体是政府与企业，但是缔约双方需要进行平等协商，不能因双方的身份不同而否定主体平等性，进而否定其合同性质。因此，《燃气特许经营协议》的纠纷属于平等主体间的合同纠纷，可以通过仲裁解决。
三
结论与建议
一篇对山东某燃气有限公司与山东某市人民政府行政合同行政纠纷上诉案【(2017)鲁行终191号】的司法评析中有这样的观点，“在提起诉讼之前，行政协议还是要尽可能将各种问题约定明确，加强对双方的约束，并且在纠纷解决的过程中，亦应重视协商、调解、仲裁、行政内部处理等方式。”
我们认为，《燃气特许经营协议》中如果明确约定了仲裁条款，且不属于《仲裁法》中规定的仲裁条款无效的情形，就应当采用仲裁方式解决纠纷。同时，燃气企业也应该注意，仲裁具有一裁终局的特点，这一方面有助于提高解纷效率，另一方面也可能带来较大的风险。
参考资料：
[1]也谈政府特许经营协议的性质：从行诉法修订后最高院首个判例说起 | 阳光视点
[2]强制收回特许经营权的效力性认定和合法性评价
[3]“特许经营协议”纠纷是否可以仲裁?
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陈新松 天然气事业部负责人
上海办公室
业务专长：项目投资与融资；能源与环保行业并购重组；天然气全产业链法律服务；争议解决
孙哲 博士
ERE研究中心研究员
严微 律师助理
上海办公室 天然气事业部
业务专长：企业法律风险防控、招标投标、诉讼仲裁
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