李克强总理批示抗癌药降价保供！检察官评《药神》梳理“陆勇司法定律”

李克强总理近日就电影《我不是药神》引发舆论热议作出批示，要求有关部门加快落实抗癌药降价保供等相关措施。

“癌症等重病患者关于进口‘救命药’买不起、拖不起、买不到等诉求，突出反映了推进解决药品降价保供问题的紧迫性。”总理在批示中指出，“国务院常务会确定的相关措施要抓紧落实，能加快的要尽可能加快。”

检察官小窦最近也看了这部电影，在担心“救命药”买不起的同时，更关注的是电影中的“陆勇”是否犯罪的问题。

在自然科学领域，许多定律以人名命名，如牛顿运动定律，欧姆定律，欧拉公式等等，这是为了表示对理论提出者的肯定，但法律界却鲜有这类命名方式，但事实上，有许多人为推进法治事业作出突出贡献。

我们完全可以参照以人名命名的方式，去定义几个定律，在深入了解《我不是药神》故事原型陆勇的案件后，完全可以梳理出一个陆勇定律，而这个定律就是我们如何在司法活动中平衡罪刑法定原则和社会公平正义观念之间的冲突的方法。

陆勇销售假药、妨害信用卡管理案是2015年的“热门案件”，其中沅江市人民检察院出具的不起诉决定书中的一句话“如果认定陆某某的行为构成犯罪，将背离刑事司法应有的价值”更是成为引发多人共鸣的“金句”。但司法应有的价值到底是什么，并未在文书中明确。近期最高院公布的最新一批指导案例中，于欢案的裁判要点中明确了司法应有的价值，即“确保司法裁判既经得起法律检验，也符合社会公平正义观念。”

有人认为刑法科学就是保障人权和指控犯罪两个终极目的的平衡博弈。那么小窦认为司法工作就是罪刑法定原则和社会公平正义观念的博弈，当我们在适用法律的过程中，发现了非常态的事实，我们就要着重考虑法律应该如何适用，始于情感，终于理性，这就是我对陆勇定律的定义。

1、非常态案件事实的界定

鉴于《我不是药神》电影的热播以及各类解读假药的文章层出不穷，陆勇案的事实，小窦就不赘述了，仅提炼出三个关键词，与一般案件进行比对。

犯罪动机——制度缺陷，情有可原

本案中，陆勇为自己和他人购买“印度神药”的犯罪动机是用于维持生命的国内合法的抗癌药品过于昂贵，这非常关键，但这个并不是一般销售假药案中所具备的特征，如果国内的类似药并不昂贵或者这些药的用途仅是治疗一些轻微病情（如实践中，经常有人代购某国的眼药水和止咳药），结论可能都会变化。

犯罪行为——不想赚钱，同病相怜

陆勇帮助白血病病友们购买“印度神药”，是无偿帮助，并没有收取任何费用，这与一般销售假药案件完全不同，那这种无偿帮助他人购买的行为能不能认定为销售假药呢？相信每个人都会打上一个大大的问号。

犯罪结果——利大于弊，多人请愿

我不敢说陆勇的行为没有任何社会危害性，但的确存在利大于弊的情况，众多白血病患者因为他的这种行为获得了利益。在陆勇成为犯罪嫌疑人后，诸多白血病患者为其请命，足以证明其行为为病友带来的莫大的“福利”。这与一般销售假药案不同，一般假药案并不存在利大于弊的情况。不可否认，很多海外代购的案件，虽然也不至于侵害人身健康，但扰乱了国家药品管理秩序，未存在利大于弊的情况。

2、始于情感

通过浏览案卷，意识到这可能是非常态案件，我们必须先感性地作出一个初步结论。这似乎是一个很简单的命题，但对于司法工作者来说却不是轻易可以达成。

不识庐山真面目，只缘身在此山中。我们办案多了，就麻木了，我们更愿意将案件事实与犯罪的构成要件一一对应，一旦对应往往就不注重对于人性的考察、对于生活的评判。不过随着天津大妈案、于欢案等一系列热门案件的发酵，我们慢慢在转变，逐渐学会始于情感。

始于感情，其实就是以朴素的正义感为基础，去为案件的处理提供一种可能性，美国大法官霍姆斯说：法律的生命不在于逻辑，而在于经验。而这种经验也包括一个普通百姓最朴素的生活经验，毕竟每一起刑事案件背后都是一个个鲜活的生活经历，尤其是非常态案件，我们更需要脱下那身法律的外衣，去回归一个普通百姓的感知，更需要评估一下一般人朴素的正义感。

当然这种朴素的正义感仅是我们的参考，毕竟情有可原不可能成为出罪的理由，如同长期遭受家暴的妇女杀死施暴的丈夫，从犯罪动机上的确存在情有可原的地方，但不可能认定其不构成故意杀人罪。又如为了填饱肚子而实施盗窃他人财物的行为，不能因为他仅是为了填饱肚子就认定其不构成犯罪，以上两种情况我们完全可以通过量刑的调整对其作出合理的处理。

3、终于理性

始于情感，帮助我们得出一个合理的处理结论，但我们必须终于理性，因为结论必须经得起法律的检验，那么就需要作以下四方面工作：

证据的完善

陆勇案中，我们注意到本案中存在大量貌似与本案定罪量刑无关的证据，但这恰恰是这个案件出罪的关键证据，陆勇是白血病患者，到印度考察药品疗效，以及白血病病友的请愿书。我们不能因为其供述就轻易认定，同样也不能因为貌似与本案定罪量刑无关而忽略调取。

法律的解释

本案中，陆勇针对的行为对象是依照《中华人民共和国药品管理法》必须批准而未经批准进口的药品，属于明确的假药。而关于出罪的理由，司法解释也明确规定，只有在销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误治疗的，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。显然，陆勇购买的假药肯定不属于少量，那么我们该如何对其进行出罪处理呢？是不是法律存在缺陷呢？

张明楷老师说过，当我们认为刑法出现问题时，往往不是刑法出现问题，而是我们解释的刑法出现了问题。陆勇的行为真的是一种销售行为吗？这才是我们需要解读的问题，结合收集的证据，我们能够得出陆勇没有牟利，且不计个人成本检验药效，这与销售行为存在本质区别，销售的本质是以物换取钱或物的交易行为，而陆勇的购药行为没有交易性质，有的只是同病相怜的互相帮助，此时理性和感性似乎找到了交集。

但小窦同样需要指出，有文章认为，未予牟利并不是认定其不构成销售的关键，认为在代购案件中仅收取居间代理费的行为也不属于销售，这种观点小窦不能认同，小窦认为代购行为收取的居间费用行为，明显具有了交易性质，只有在少量且未造成实际后果的情况，依照司法解释可以出罪，否则应当纳入刑法的范畴。

程序的规范

终于理性，不仅包括理性的得出实体结论，也包括理性地按照规范程序进行，正所谓正义不仅要实现，还要以看得见的形式实现。

针对类似陆勇的案件，应对不起诉的结论作出公开审查，听取多方的意见，尤其是听取一些入罪的理由，避免因感性导致的理性不足的问题，最终的不起诉同样也要公开宣布，尤其要针对陆勇出罪的理由进行详细解读，避免百姓对于案件处理误解。

说理的充分

终于理性，还包括要考量案件所带来的社会效应，诸如彭宇案，会不会带来没人敢做好事的负面效应，鸿茅药酒案，会不会造成我们不能发表不利于商品的言论的误解等等。在现今快餐式文字成为人们获取咨询的主流渠道，法律问题更不能简单抽象归纳，对此类案件的处理结果，会不会引发为病人代购海外药的行为就都不构成犯罪的误解？所以我们必须充分说明陆勇案不起诉的理由是基于多方面考量，绝不是一两个关键词能够概括的。

有温度的司法很难，既不能感性不足，成为冷血办案机器，最终被人工智能取代，也不能理性不足，成为恣意妄断司法，最终被万人唾弃。但也正因为很难，我们的工作才更显得可贵，所以陆勇定律必定会成为我们每一个司法人在办理每一起非常态事实的案件中必须用到的定律。

（来源：小窦出马 微信编辑：李艳波）

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