选前任命几成定局，“终局性力量”亦无法游离于政治之外
自上月26日以来，最高法院提名问题的辩论猝然开启了两党候选人的选举冲刺活动。10月12-15日为期四天的大法官确认听证会上，两党双方的针锋相对与其说是为了影响听证会和后续投票议程，更像是在“最后时刻”释放政治信号，以期最大程度团结和动员潜在选民。
近年来美国最高法院提名的意识形态立场开始与政党路线趋近一致，反映出愈发极化的政党政治已经影响到了司法系统，最高法院作为“终局性力量”亦无法游离于美国政治之外。
01
听证会回顾：“完美人设”下的候选人未能撕掉“保守派”标签
依据美国宪法第二条规定，总统提名最高法院法官，经参议院之咨议及同意任命之。从政治运作机制来看，虽然美国最高法院作为三权分立的重要一支应为独立机构，不受短期联邦政府的影响，但由于最高法院具有释宪并推翻总统行政令或法案的权力，各党派执政期间倾向于提名与自身政治理念相一致的法官进入最高法，以便在诸如医保法案、堕胎权、枪支管控和移民政策等重要问题上，通过有利于自身的判决。
巴雷特的提名听证会从10月12日起召开，为期四天，期间国会司法委员会的参议员们对巴雷特就总统大选、奥巴马医改、堕胎权以及司法理念等议题进行提问。美媒分析称，和历史上的数次听证会一样，此次听证会也变成了民主与共和两党争斗的战场，期间双方争论的问题主要包括以下几个方面：
第一，关于总统大选后可能出现的权力移交问题。民主党人戴安·范因斯坦（Dianne Feinstein）谈到特朗普可能拒绝承认大选结果一事，对此巴雷特回应表示自己希望能保持中立，并认为美国的政治制度设计可以解决这一问题，而不会让她本人成为决定总统选举结果的棋子。
第二，关于奥巴马医改。在总统大选后一周即11月10日，最高法院将举行是否废除奥巴马医保法的听证会，由于特朗普在推特上曾表示巴雷特会反对奥巴马医保，因此民主党人抓住这个议题展开攻势。民主党人的基本策略是要求巴雷特就就任后是否会投票否决《平价医疗法案》明确表态，并以她之前不同意首席大法官支持《平价医保法案》判决的言论来质问其立场。在多名民主党人穷追不舍地提出质疑后，巴雷特表示自己对奥巴马医改没有敌意，“我来这里不是为了破坏《平价医疗法案》，而是为了执行法律和巩固法治。”对于民主党的不依不饶，共和党人则针锋相对地发起反击。爱荷华州共和党参议员查克·格拉斯利（Chuck Grassley）声称民主党人“歪曲”了巴雷特对奥巴马医改的看法，还试图把巴雷特描绘成一个“肩负着废除奥巴马医改使命的人”。
第三，关于气候变化问题。在听证会第三天中，民主党副总统候选人哈里斯（Kamala Harris）提问巴雷特“是否认为气候变化正在发生，并且正在威胁着人们呼吸的空气和饮用的水”，对此巴雷特表示“气候变化是一个充满争议的话题”，她不想对于公共政策问题发表意见，这一点也立马引起了一些环保人士的激烈反应，认为巴雷特将成为和特朗普一样罔顾气候变化和环境问题事实的“后真相社会的策略家”。
最后，关于堕胎权问题。先前巴雷特的天主教信仰以及在判例记录中反映出明显的保守色彩都引发了人们对于其反堕胎立场的担忧。在听证会中巴雷特多次被问及对1973年罗伊诉韦德案和1992年计划生育协会诉凯西案等先前有关堕胎权判例的看法，但她一再避免就堕胎权问题发表明确的个人意见，表示宗教信仰不会影响自己的裁决，还引用了已逝大法官金斯伯格在1993年听证会上对于假设性问题的回应：“不给暗示，不预先表态，不提前预测”，一再重申自己不会先入为主地做出判断，试图将自己打造为一个没有任何隐藏任务或打算的、有着个人独立判断的法官。
整体而言，巴雷特在四天的听证会中表现中规中矩，未出差错，她巧妙地回避了基本上牵涉政治争议的所有关键性问题，以模棱两可的回答冷静应对了民主党人的唇枪舌剑。听证会结束后，《纽约时报》分析指出，民主党已经不寄希望于阻止任命，他们在听证会上的质询“真正争取的其实是大选选票”，他们所传达的信息都是面向选民而非对面的共和党人。然而，巴雷特在听证会上的滴水不漏并不能掩盖其在特定公共问题上的真实立场，她对于医保法案和气候变化等问题“避免作出明确回应”反而成为了其态度的佐证。尽管她一直试图对自己过去曾发表的“保守派”观点进行淡化，称自己作为在任法官“看问题会不一样”，但是过往的言论、判例记录和学术著作以及与特朗普的联系等都仍被视作其立场的鲜明旗帜，人们对她“保守派”的印象标签也并不容易撕下。
10月17日，在提名听证会结束仅两天后，美国华盛顿特区爆发妇女大游行，数千人走上街头，抗议特朗普任命巴雷特为最高法院大法官。人们齐聚自由广场，要求国会议员暂停巴雷特的确认程序，并呼吁女性踊跃参与大选投票。部分人身着黑色长袍、颈戴白色蕾丝衣领纪念逝去的自由主义标杆金斯伯格大法官，也有人身着红袍白帽讽刺巴雷特，众多女性手持标语高呼“让法律远离我的身体！（Keep your laws off my body）”以捍卫堕胎权利，并广泛呼吁人们参与总统大选投票以阻止特朗普连任。
这样的场景对于特朗普而言似乎并不新鲜。2017年1月21日，美国华盛顿、纽约、芝加哥、洛杉矶等多地就曾有上百万名民众参加“女性大游行”以抗议特朗普就职总统，要求在大选中屡屡对女性出言不逊的特朗普尊重女性权利、保护女性权益，并要求新政府支持民权、反对歧视和停止族群分裂。
然而近四年的光阴转瞬即逝，特朗普治下的美国社会的分裂与极化却只增不减。目前来看，特朗普试图通过提名一名女性大法官以拉拢女性选票的努力见效甚微，巴雷特浓厚的“保守派”色彩在民众心中超出了“完美女性”的人设，反而刺激了自由派人士的反弹。根据美国妇女与政治中心（The Center for American Women and Politics , CAWP）的民调显示，拜登在女性选民中的支持率（59%）仍大幅领先于特朗普（36%）。“女性游行抗议活动”（Women's March）的组织者卡蒙娜（Rachel O'Leary Carmona）表示，“特朗普的总统任期以女性游行开始，现在也将以女性游行和投票结束。”
10月17日华盛顿街头的妇女游行
图片来源：Reuters
02
释放选举信号：
大选冲刺时刻的最后一搏
正值美国大选的关键时刻，特朗普急于在大选前提名大法官背后无疑有着深刻的政治考量。
首先，拉拢白人天主教选民，释放政治信号。近年来，大多数白人天主教徒倾向于共和党，而西班牙裔天主教徒则倾向于民主党。拜登和特朗普的政治基础截然不同，但在此次竞选中两人都在佛罗里达州和亚利桑那州等地争夺更保守、更虔诚的拉美裔，还把目标对准了中西部工业地区的一些白人天主教徒，特别是威斯康星和密歇根等地的蓝领和工会家庭。与特朗普最忠实的支持者白人福音派相比，这是一个更具竞争力的投票群体。根据最近几个月的民调显示，与2016年相比，特朗普在白人天主教徒中的优势正在减弱。因此，在目前美国前所未有的“种族意识的时刻”，特朗普通过提名一名保守的白人天主教徒来担任大法官无疑是试图向选民兑现“要回到一个更早、更白人、更基督教的美国”的承诺，释放政治信号，进一步调动保守派选民的热情。在民调落后、选情乏力的情况下，特朗普力求通过提名女性保守派大法官来为自己助选，重新团结在疫情期间对他产生反感的保守派，在巩固基本盘的同时扩大票源。
其次，分散指责应对新冠疫情不力的攻击火力，转移反对派注意力。眼下，美国仍深陷新冠疫情大流行之中，全国累计确诊病例已超过840万人，死亡超过20万人。受疫情影响，美国经济仍复苏缓慢，经济不确定性进一步增强。对于目前在各项民调中落后的特朗普而言，新冠疫情危机中的应对不力与深受影响的经济绩效俨然成为威胁其连任的阿克琉斯之踵，更成为反对派攻击现任总统领导能力的利刃。填补联邦最高法院空缺人选既是一个为特朗普动员和争取保守派支持者的绝佳机会，也是制造竞选话题、增加竞选辩论热点以转移注意力的重要手段。
最后，针对选举程序的合法性问题展开博弈，为应对大选结果提前做准备。特朗普对白宫记者团表示，最好在选举前选出新的大法官，因为他认为“民主党人在进行造假，这种造假最后要由最高法院裁决”。特朗普所谓的“造假”是由于新冠肺炎疫情，部分美国地区将采用邮寄选票的方式，放松相关规定并放宽投票期限。9月23日特朗普曾对媒体表示，若采用邮寄投票的方式，即使选票统计显示民主党候选人赢得选举，他也不承诺会和平移交权力，引发美国舆论一片哗然。因此，为了使得最高法院能在选举结束后对邮寄选票的合法性进行权衡，进而重新裁决“可能不公正的大选结果”，特朗普认为有必要在选举日之前填满最高法院的9个席位。这并非没有先例，2000年大选的两位候选人布什和戈尔曾因为在佛罗里达州的选票计票出现争议对峙。特朗普急于在大选前提名巴雷特也显然有针对选举程序的合法性问题展开博弈的政治考虑。
03
后续走向：任命已成定局
一般而言，自获得总统提名后，法官需经历四个步骤才能正式入职美国最高法院：听证前调查、公开听证会、司法委员会投票和参议院投票。根据以上程序，结合最新的听证会情况，巴雷特通过正式确认程序难度较低，最终成功入职可能性极大，甚至根据《经济学人》等媒体的分析，“巴雷特的任命已成定局”。
在确认提名最为关键的司法委员会投票和参议院投票阶段，共和党都占据着绝对的主导权。目前共和党在司法委员会和参议院都占据多数，来自南卡罗来纳州的现任司法委员会主席格雷厄姆（Lindsey Graham）一直是特朗普的亲密盟友，而参议院多数党领袖、共和党议员麦康奈尔（Mitch McConnell）更是表示参议院将会尽快走完任命程序，在大选之前快速确认巴雷特的提名。这一方面受益于2017年的参议院投票程序改革，此后规定参议院投票表决总统提名最高法院大法官人选时，只要获得简单多数即可通过，废除了此前阻扰提名通过的“冗长发言”（filibuster）程序；另一方面目前共和党内部似乎都就巴雷特的提名达成了共识，除了柯林斯和穆尔科夫斯基两位共和党参议员公开表态不支持特朗普在大选年进行大法官提名外，其他51位共和党参议员没有人站出来反对。即使是被民主党“寄予厚望”的特朗普党内“死对头”罗姆尼（Willard Mitt Romney），也公开表态支持任命新的大法官，接替金斯伯格去世留下的空缺。这意味着作为参议院少数党的民主党，除了广泛呼吁外根本无力阻止共和党投票通过巴雷特的大法官任命。
巴雷特在听证会最后一天回答参议员提问
图片来源：BBC NEWS
04
长远影响：“党派化”的法院提名和“向右转”的美国社会
在美国历史上，联邦最高法院大法官提名和确认的时间点从未如此接近总统选举。面对落后于民主党竞争对手拜登的民调形势，特朗普瞄准了任命新的大法官这一提升选情的重要机遇。尽管民主党人对于任命已是无力回天，但正如前文所述，听证会上的交锋更多是向选民传递信号，在距离大选不足三周之际进行最后一搏。
共和党人曾在2016年距离大选269天时拒绝了奥巴马提名新的大法官加兰德（Merrick Garland），理由是距离选举时间更近，而对时下特朗普的任命决定却几乎一致通过，因此被民主党抨击为是持有明显的“双重标准”，选择了一位“权力斗争游戏下的政治傀儡”，而不是真正客观中立、顺应民意、符合提名程序的大法官。针对特朗普的执意提名，民主党方面的应对策略主要为将成功任命巴雷特与否决《平价医疗法案》（Affordable Care Act, ACA，也通常被称作奥巴马医疗法案(Obamacare)划等号，称巴雷特若最终能成功通过参议院投票并获得任命，鉴于巴雷特本人对平价医疗法案的消极态度以及其上任后最高法院保守派相对于自由派6:3的绝对优势，这基本意味着《平价医疗法案》的终结，而这在新冠疫情大流行期间将对美国民众生命健康和安全造成巨大冲击和威胁。如今超过一半的美国人希望奥巴马医保应该扩张而非废除。《金融时报》认为，2018年时共和党对这项医疗改革的讨伐，一定程度上也导致他们在2018年丢掉了众议院多数席位。
在大选的冲刺阶段，民主党不遗余力地以此作为宣传点，试图团结自由派选民以及在新冠疫情期间仍未脱离恐慌的大量普通民众。从效果来看，民主党人尽管无力扭转任命结果，但借由舆论施压国会、刺激自由派选民投票不能说是彻底徒劳无功的。华盛顿邮报-美国广播公司（Washington Post-ABC）10月16日公布的民意调查显示，57%的受访者表示，最高法院大法官的提名应该等到大选之后，只有38%的人支持总统和共和党控制的参议院现在就采取行动。而巴雷特作为保守派大法官获得提名，不仅激起了支持堕胎权的女性大游行，也刺激了民主党人以及自由派选民，并给进步团体和候选人带来了大量捐款，大量自由派选民认为特朗普急于求成地任命巴雷特是对“金斯伯格遗产”的蔑视和破坏，因此广泛呼吁同一阵营的人们将特朗普“投出白宫”。
民众对最高法院法官和提名的态度
图片来源：The Economist
连任固然是特朗普当下的最直接和最重要诉求，但提名保守派大法官，进而左右美国未来数十年的意识形态格局亦是特朗普迫切希望留下的“政治遗产”。而当面临提名大法官这种能给党派带来巨大政治利益的机会时，即使是共和党内部一直看不惯特朗普的罗姆尼等人，也选择了暂时放下“内部矛盾”，摆正方向，一致对外。对共和党而言，巴雷特足够保守，更足够年轻，如果能成功获得提名确认，48岁的她将成为史上最年轻的最高法院大法官，在终身制的最高法院行使职责数十年之久。如Politico报道中所言，多年后，特朗普的言论、其混乱的官员任命或解雇，甚至他的推特发言都会逐渐埋藏进人们的记忆里，其他总统也可以消除他发下的总统令，但他在最高法院任命的几位法官却会在任几十年，由此塑造未来的美国社会及历史。
美国最高法院大法官的意识形态
图片来源：The Economist
美国作为判例法国家，赋予法官较大自由裁量权，而权力行使必然伴随着意识形态倾向。事实上，正是大法官的意识形态帮助他们进入美国联邦最高法院。最高法院的分歧并不新鲜，因为总统往往会提名具有相同意识形态立场的人，但学者们表示，党派化分野的迹象直到近十年才出现。尼尔·德温（Neal Devins）和劳伦斯·鲍姆（Lawrence Baum）指出，拜伦·怀特（Byron White）是最后一位由民主党总统肯尼迪提名的保守派大法官（1962年提名），而大卫·苏特（David Souter）是最后一位由共和党总统布什任命的自由派大法官（1990年提名）。而从2010年史蒂文斯（John Paul Stevens）大法官退休后，事情开始发生转变，在此之后所有民主党总统的提名都是自由派大法官，而所有共和党人的提名都是保守派大法官。“最高法院提名的意识形态立场开始与政党路线一致”，这很大程度上反映出美国最高法院作为“终局性力量”却无法游离于美国政治之外的矛盾，近年来愈发极化的政党政治已经影响到了司法系统。其背后的根源在于：由于社会分裂导致公共政策的合宪性争议愈发频繁，法院有时就成为了争议性政策“保驾护航”的工具；由于大法官任命权日益成为总统和国会竞选的关键因素，因此围绕提名的协商原则被打破，只需简单多数即可通过辩论进入表决的规则为多数党操纵法官提名、推举争议较大的政治人物开了绿灯。在此背景下，最高法院的党派化色彩日益浓厚，如何在自由与权威的冲突中寻找协调方案将是未来美国司法系统将长期面临的难题。
反过来，作为分歧集中涌现的场所，美国联邦最高法院中大法官们的判决不仅体现出对宪法的不同理解，更体现出不同意识形态之间的碰撞。从中长期来看，美国国内的顶级宪法专家和最高法院观察员基本都认为巴雷特的任命将打破最高法院的平衡格局，造成司法体系甚至美国社会的持续“向右转”。CNN分析，美国宪法正处于“历史性变革的边缘”，甚至可能会“倒退几十年”。如果巴雷特的提名获得通过，那么最高法院“保守派”和“自由派”大法官的比例将从之前的5:4变为6:3，这一票之差将不可避免打破最高法的平衡，进而影响美国未来数十年的意识形态格局。因为在过去几十年中，尽管最高法院已经出现了一定程度右转，但仍保留了堕胎权，并宣布了同性婚姻的合法权利，这是在四名自由派大法官可通过“紧张的谈判”从保守派手中获得关键性第五票的情况下。而如果巴雷特最终获得任命，那么她作为一位“极度保守的大法官”在任期间，处于保守-自由6:3格局下的自由派在最高法院将陷入明显的被动局面，上述谈判的可能亦很难重现，最高法院或将成为保守派的旗帜和坚实壁垒。杜克大学法学院前院长凯瑟琳•巴特利特（Katharine Bartlett）表示，“我们确实正在进入一个全新的司法时代”。
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13. Women march against Trump and Republicans in major US cities（The Guardian, 2020.10.17）. Retrieved from: https://www.theguardian.com/world/2020/oct/17/women-march-washington-trump-republicans-rbg-ruth-bader-ginsburg.
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15. Devins, Neal and Baum, Lawrence, “Split Definitive: How Party Polarization Turned the Supreme Court into a Partisan Court”, Supreme Court Review, vol. 2016, January 30, 2017. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2432111or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2432111.
16.曹景文、任东来：《政治与美国联邦的司法独立——从最高法院大法官人数的变化开始的讨论》，《学术界》2013年第4期，第196-207页。
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