何谓“平等”？美国最高法院裁定种族招生违宪背后的“纠偏”争议
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当地时间6月29日，美国最高法院在学生公平录取组织诉哈佛大学和北卡罗莱纳大学两案中做出裁定，推翻了美国高等教育中的“种族承认”录取程序。一直以来，围绕大学录取中“是否应该录取中考虑种族因素”已经有过多次历史性裁决，要了解其中的利害关系，就必须关注美国大学所面临的挑战，以及它们对日益增长的不满情绪所做出的反应。
（图源：Annette Ding, the bottom line of UCSB）
一、什么是公平录取
我们普遍同意，优秀的学术表现应该是大学录取的决定性因素。但它应该是唯一的因素吗？
在美国，宪法并未规定大学只能招收成绩最好的学生。相反，美国大学可以自由地设计他们的录取程序，只要不拒绝对申请人提供平等的法律保护。法院传统上可以监督，但并不对大学董事会所选取的录取程序的公平性问题进行决断。
多年来，为了增加学生主体的多样性，美国高校已经开设了不同的招生通道。退伍军人、捐赠者或前校友的子女、运动员、或是更勤奋的学生而非更聪明的学生拥有其特殊渠道，这些措施都曾在一些美国大学得到尝试，并且没有遭到重大反对。
1970年，当犹太人出身的白人学生马可·德福尼斯被华盛顿法学院拒录时，他并没有因为退伍军人的入学政策而起诉该法学院。[1]2013年，当亚裔美国学生迈克尔·王收到哈佛学院的拒信时，他没有质疑哈佛的特殊通道政策，即为运动员、传承申请者（legacy)、院长兴趣清单上的申请者（主要是捐赠者的亲属）以及教职员工的子女提供特权准入，即所谓的“ALDC政策”，而拥有这些特权的申请人绝大多数都是白人学生。[2]
任何通过这些特权途径被录取的学生都有可能取代其他同样值得录取的学生的位置，但这些路径都没有与种族相关的污名。用美国大学的行话说，它们都是“种族中立”（race neutral）或“色盲”的（color blind）。但是，另一方面，马可·德福尼和迈克尔·王所控诉的问题则具有截然不同的性质，他们声称自己是因为他们的种族而被剥夺了高校的新生录取席位。
二、平等有什么要求
美国大学的录取战主要是围绕“是否应该录取中考虑种族因素”这一问题而展开的。其核心内容是“纠偏措施”（affirmative action)：一项旨在增加少数族裔在他们历来被排除在外的机构和领域中的代表性的积极政策。纠偏措施的目的是执行纠正性正义（corrective justice)的政策。因此，以平权行动/平权法案等术语加以翻译不仅是对其概念内涵的扩展，更容易在讨论其与平等保护条款之间的关系时产生混淆。在特定情况下，纠偏措施将偏向于来自少数族裔的申请人而非来自非少数族裔的更合格的申请人。在肯尼迪和约翰逊总统的支持下，这些政策进一步强化了在布朗诉皮卡教育局案[3]中所提出禁止法律意义上的种族隔离的原则，以促成一个更加整合的、一体化的社会。
约翰逊总统在介绍纠偏措施时说道：“你不能把一个多年来一直被锁链束缚的人解放出来，把他带到比赛的起跑线上，然后说，‘你可以自由地与所有其他人竞争’，并且仍然公正地认为你已经完全公平了。”[4]虽然纠偏措施已经在工作场所和公共合同的授予中得到实施，但其在高等教育问题上所面临的争论最为激烈。
最常见的反对观点是以宪法原则为基础的。它源于这样一个事实，即纠偏政策在形式上仍然是一种歧视，这带来了其与美国宪法第十四修正案的平等保护条款的兼容性问题。根据相关文本，“任何一州都不得对于在其管辖下的任何人拒绝给予平等法律的保护”（美国宪法第十四修正案，第1节）。在反对纠偏措施的一方看来，通过采取对少数族裔有利的歧视性政策，纠偏措施不仅未能减少，反而强化了种族对立。正如首席大法官罗伯茨在其任期之初所述，“停止基于种族的歧视(discrimination on the basis of race)的方法是停止基于种族的歧视行为（discriminating on the basis of race)”。[5]对于反对者来说，任何其他的解决方案都是把“疾病当作药方”（disease as a cure)。[6]
这种观点看似生动，但其与宪法之间的关系并不明显。事实上，美国宪法中的平等保护条款并未直接提到种族。相反，它要求确定诸如纠偏措施之类的差别待遇是促进还是阻碍了宪法中的平等保护，而我们需要一个平等理论来得出结论。正是在这个问题上，最高法院多年来出现了激烈的分歧。
在美国宪法法律中，种族分类要接受联邦法院最高级别的审查，即“严格审查”(strict scrutiny)。[7]如果一项法律能够表明它是针对一个令人信服的政府利益而“严格缩限”的(narrowly tailored)，那么它就能通过严格审查。在1978年加州大学董事会诉巴基案中[8]，法院将多样性作为一个州可以通过纠偏政策的唯一令人信服的利益，这是最高法院审理的第一个关于纠偏政策的重要案件。此后，法院也逐步限制了高校可以用来追求多样性这一有限目标的路径与方法。
(图源：The Sunday Times)
今天，纠偏措施早已不再是明确的配额（quota）问题，因为种族配额的要求在巴基案中便被最高法院所驳回；它也不是关于作为少数族裔成员获得加分的问题，因为法院在2003年的格拉茨诉布林格案判定这种加分奖励是违宪的。[9]在这些案件之后，纠偏措施已发展为一个定义更为有限的政策，而对于外部观察者来说也更难追踪。在学生公平录取组织案之前的最后一个关于纠偏措施的重要案件即2016年费雪案中，最高法院认为，只要是作为申请者的整体审查（a holistic review)的一部分并综合考虑其它因素，有限地使用种族（a limited use of race）是有效的。[10]由此可见，虽然严格审查设定了一个很高的标准，但这并不是一个无法克服的问题。这意味着，在平等保护条款中，并没有规定被告有权享受“色盲法律”（color blind law）。
三、学生公平录取组织诉哈佛案
因此，对申请人的整体审查即是大法官们不断妥协的结果，也是保守派们长期反对纠偏措施的结果。正是这种方法在哈佛学院和北卡罗来纳大学教堂山分校的本科生招生中得以使用，并于近期在“学生公平录取组织诉哈佛大学案”中得到了审判。在此案中，非营利组织“学生争取公平录取”(Students for Fair Admissions, Inc. )将迈克尔·王和其他人的故事上诉至法院，他们认为其在这些著名大学的录取席位仅仅是因为他们的种族而被违宪地剥夺了。在公平录取学生组织背后的人则是爱德华·布卢姆（Edward Blum），这位保守派律师此前帮助推动了两起费雪案的审理，并在长期以来为推翻纠偏措施付出了巨大努力。[11]
在学生公平录取组织案中，法院被要求推翻其支持纠偏政策的先例，或者就哈佛大学和北卡罗来纳大学的录取程序是否确实是“严格缩限”于高等教育多样性的迫切利益而做出决定。原告认为，尽管目前存在关于纠偏政策的判例，但这两所大学还是实施了种族平衡（racial balancing)政策，这违反了宪法第十四修正案的平等保护条款。法院同意这些论点，并沿着意识形态的路线对此案进行裁决，投票结果为6比3。首席大法官约翰·罗伯茨决定为法院撰写多数意见书。托马斯、戈萨奇和卡瓦诺大法官分别写了一份协同意见书，而索托马约尔大法官和联邦最高法院最年轻的成员杰克逊则撰写了苦涩的反对意见书。
与约翰·罗伯茨担任首席大法官期间的经典操作如出一辙，法院避开了推翻先例的问题，而是侧重于有争议的大学录取程序的“严格缩限”特征的问题。罗伯茨提出了三个论点。
首先，罗伯茨认为，由于其整体性的特点（即综合考虑多重因素），基于种族的录取程序“不能受到法院有意义的司法审查”。[12]根据首席大法官的说法，哈佛和北卡所提出的多样性利益“不够连贯”，其“方案缺乏足够集中和可测量的目标以确保需要使用种族”。[13]这一断言具有一定的讽刺意味，正是因为最高法院对可测量的数字的关注，才使得巴基案中的配额和格拉茨案中的“机械式加分因素”被推翻了。正如索托马约尔大法官在反对意见中所言：“任何提高精确度的措施都有可能违反法院的告诫，即高校在实施有种族意识的招生政策时即不能有‘特定的百分比’，也不应‘牢记具体的数字’”。[14]
第二，罗伯茨认为，这些录取程序将种族视作刻板印象或是某些申请者的负面因素。纠偏措施是通过承认申请者属于代表性不足的少数族裔而为之提供“加分”，从而使其候选资格超过另一个不属于这些群体的申请人。根据奥康纳大法官在格拉特诉博林格案中所阐述的这一标准，罗伯茨现在认为，“大学录取是零和的（zero-sum)”，“提供给某些申请人而不提供给其他人的好处，必然是以牺牲后者为代价而对前者有利”。[15]的确，“加”和“减”是一枚硬币的两面。在一场竞争中，对一个申请人的加分的确会被证明是对其他人的减分。但这正是纠偏政策的一个特点，并且已被最高法院所反复重申，也包括在罗伯茨试图解释的那份由奥康纳大法官所撰写的意见书当中。在此情况下，罗伯茨成功地将格拉特案中的法律标准与自己对立起来，即如果提供加分项不适当地伤害了非少数族裔，那么一般来说，纠偏政策就是不适当地伤害了这些群体。这有助于我们理解，为什么撰写反对意见的几位大法官将其罗伯茨所撰写的多数意见解视为推翻而非完善先例。[16]
第三，罗伯茨特别关注高等教育中纠偏措施的终点的必要性。纠偏措施一直被认为是暂时性的。它不可能以任何永久的形式所证明是合理的。但在格拉特案中，奥康纳法官甚至提出了这些计划的结束日期，她将其定在25年后[17]，即2028年。人们可以争论这种直截了当的估计是否是该案裁决的一部分，但首席大法官与卡瓦诺大法官（在其简短的赞同意见中[18]）均对其大加渲染。他们认为在目前的程序中，实际上没有“有意义的终点”，[19]也没有任何明确的、符合宪法的目标可以合理地实现，而不需要反驳为“种族平衡”的目标，认为这“显然是违宪的”。[20]
在意见的最后，首席大法官简要地解释了种族在录取程序中仍有什么地位（如果还存在的话）。种族可以是个人经历的一部分，以解释“该学生的勇气和决心”或“该学生对大学做出贡献的独特能力”。[21]换句话说，它最终被完全吸收到个人优点的想法中，失去了它自身的力量。索托马约尔法官认为，这类似于“给猪涂口红”。[22]
上述这些论点并无新鲜之处，它们都源于长期以来保守派对纠偏措施的反对。它们并不意味着人们对平权行动的理解有任何突破，也并非反映了美国大学所遇到的具体困难与挑战。相反，它们凸显出联邦最高法院的新人员结构，即特朗普总统设法任命的三名新的保守派法官。索托马约尔大法官的反对意见给人一种似曾相识的感觉，她说道：“当那些失利论点的支持者现如今在法院获得了更多的人数，他们便重新打起了旧仗，这显示了对先例的无节制漠视。”[23]这几乎是她去年在多布斯一案中所写的反对意见的原话，在该案中，法院推翻了承认联邦堕胎权的先例。[24]
四、深层问题仍未解决
法院现在已经叫停了我们所知的纠偏措施，但它并没有拒绝多样性的目标本身。我们可能看到大学采取其他形式以实现这一目标。人们还可以瞥见少数族裔之间潜在的紧张关系，因为它们在社会经济背景上存在显著差异。
首先，学生公平录取组织案的最直接影响之一便是美国高校在招生过程中对种族因素的考虑与使用将受到更为严格的限制，而公平录取的难度也将进一步加大。在该案之前，全美共有9个州禁止在高校招生中采取纠偏措施，其最早出现于1996年加利福利亚州209法案（Proposition 209）。209法案的颁布对代表性不足的少数族裔（主要是非裔与西班牙裔）所带来的负面影响十分显著，此前黑人学生约占加州大学洛杉矶分校学生总数的7%，到了1998年，这一数字迅速降至3.93%，[25]而自2000年以来黑人学生在该校新生中所占比例长期维持在3%左右。[26]一项更为深入的面板数据研究结果则显示，综合入学测试、入学率、课程表现、专业选择、学位获得情况和工资等多方面的表现，终止纠偏政策导致加州大学每年约有10000名代表性不足的少数族裔新生申请者涌入质量较低的公立和私立大学，这显示出“纠偏政策”进一步加剧了美国社会经济的不平等。[27]
(目前全美有9个州不允许公立学校在招生中考虑种族因素。图源：The Chronicle of Higher Education。)
其次，对于亚裔美国人而言，哈佛案或将使其与其他少数族裔之间的关系更趋紧张，并且在相当程度上并不会提升其在美国头部高校的录取率，甚至还可能带来更为负面的影响。与非裔和拉美裔不同，亚裔虽然在人口规模上属于美国的少数族裔，但是在高校录取率方面长期保持领先，亚裔本身作为少数族裔亦是“纠偏政策”的受益者。
根据最新的2020人口普查数据，当前美国亚裔人口约为2060万，占总人口的6.2%，而在哈佛大学2021届新生本科生中亚裔占比23.8%；相较之下，在美国人口中占比约为12.4%的非裔在哈佛2021届新生中所占比例仅为11.4%。鉴于此，当人们在讨论美国高校录取的情况时，亚裔往往被称作“代表性过度”（over represented）的少数族裔。
（按种族和族裔划分的哈佛大学新生录取率。图源：New York Times。）
亚裔美国人在名校录取率上的出色表现，离不开其在社会经济方面所处的相对优势地位。根据皮尤研究中心2021年发布的一项研究，总体上，与美国整体人口相比，亚裔在经济方面表现良好。2019年，以亚裔为户主的家庭年收入中位数为85800美元，高于美国整体人口的经济表现（61800美元）。[28]因此，面对“学生公平录取组织诉哈佛案”时，可能无法回避这样一种视角，即亚裔作为在美国社会内处于相对优势地位的族裔群体，在面对有限的美国精英教育资源时，试图进一步争取非裔与拉美裔群体的份额，这或将进一步加深美国少数族裔的内部矛盾。
再次，对于受学生公平录取组织案影响的美国高校而言，最高法院判决所带来的法律阻碍并不会使其放弃追求公平录取与多样化校园的目标，它们或将寻求“曲线救国”的替代方案。部分美国高校此前已经尝试了一些致力于实现多样性目标的替代方案。例如，德克萨斯州实施了一项头部百分比计划，即保证每个在班级内以前10%成绩毕业的高中生都能得到德州公立大学的录取，这在2016年的费雪案中得到了联邦最高法院的支持。由于在德州有不少高中仍然存在着事实上的不同程度的种族隔离（即部分学校的学生群体以黑人为主，而部分学校以白人为主），因此通过采取这项头部百分比计划，包括德州大学奥斯汀分校在内的一系列优秀的德州公立大学得以追求其实现校园多样性的目标。
最后，学生公平录取组织案背后所折射出的美国社会的内部矛盾在当前两党政治高度极化的背景下将进一步发酵，而纠偏措施亦会成为党争的焦点议题之一，并在2024美国大选中进一步凸显。美国选民在有关纠偏措施的态度方面呈现鲜明的基于政党分野的两极分化形势。根据皮尤研究中心2023年6月最新发布的民调数据，共和党选民中对纠偏措施持反对态度者占比74%，持赞成态度者占比仅为14%；而民主党阵营内则呈现截然相反的状况，其中反对纠偏措施者占比29%，而支持者则占比达54%。值得注意的是，在民主党选民方面仅有33%的人认为纠偏措施是“更为公平”的，但多数民主党人仍支持这项措施并肯定其重要性与积极性，其中45%的民主党人认为这将在总体上改善学生的教育体验，并且有57%的民主党人认为这对于确保不同种族背景的美国人拥有平等权利而言是积极的。[29]
可以说，在自由主义者看来，纠偏政策是促进教育资源再分配并促进社会公平正义的重要路径；而在保守主义者看来这是对“择优论”（meritocracy）的颠覆，是来自“身份政治”的攻击。然而，正如米歇尔·奥巴马在哈佛案后所发布的声明所言，“我们常常接受金钱、权力和特权是完全合理的平权形式，而像我这样长大的孩子却要在不公平的情况下进行竞争。” 共和党人和保守派对择优论的关注是正确的，但很难避免这样的一种感受，即他们没有把美国社会内深刻的种族不平等看作是一个根本问题。在即将到来的2024美国大选中，纠偏措施将与堕胎、控枪等文化战争议题一起，成为两党辩论的核心议题；而纠偏措施的前景与走向，也将成为我们观察美国国内政治生态的重要尺度之一。
【作者简介】
余璟仪：法学博士，毕业于复旦大学国际关系与公共事务学院，现就读于巴黎一大先贤祠·索榜经济学系。
Aurélien de Travy：巴黎二大先贤祠•阿萨斯法律系博士生（公法）。
参考文献
R. DWORKIN, “The DeFunis Case: The Right to Go to Law School”, The New York Review of Books, February 5, 1976, republished in R. DWORKIN, Taking Rights Seriously, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1978, p. 225.
See Students for Fair Admissions, Inc. v. President and Fellows of Harvard College, 600 U.S. ___ (2023), p. 44 (slip op.) (Sotomayor, J., dissenting opinion).
Brown v. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483 (1954).
L. B. JOHNSON, “To Fulfill Those Rights”, Commencement Address at Howard University, June 4, 1965, reproduced in I. KATZNELSON, When Affirmative Action Was White, An Untold History of Racial Inequality in Twentieth Century America, New York, W.W. Norton, & Company, 2006, p. 175.
Parents Involved in Community Schools v. Seattle School District No. 1, 551 U.S. 701 (2007), p. 748 (Roberts, C.J., plurality opinion).
A. SCALIA, "The Disease as Cure: 'In Order to Get beyond Racism, We Must First Take Account of Race'", 1979 Washington University Law Quarterly 147 (1979).
Korematsu v. United States, 323 U.S. 214 (1944), p. 216 (Black, J., majority opinion) (“所有削减单一种族群体公民权利的法律限制都会立即受到怀疑。这并不是说，所有这些限制都是违宪的。而是说，法院必须对这些限制进行最严格的审查”).
Regents of Univ. of California v. Bakke, 438 U.S. 265 (1978).
Gratz v. Bollinger, 539 U.S. 244 (2003)
Fisher v. University of Texas at Austin, 579 U.S. 365 (2016) (Fisher II).
除了对平权行动的讨伐，爱德华-布卢姆也是2013年法院推翻《投票权法案》第4 条（section 4 of the Voting Rights Act）案件的幕后策划者之一， Shelby County v. Holder, 570 U.S. 529 (2013).
Students for Fair Admissions, Inc. v. President and Fellows of Harvard College, 600 U.S. ___ (2023) p. 23 (Roberts, C.J., majority opinion).
Ibid., p. 39.
Students for Fair Admissions, Inc. v. President and Fellows of Harvard College, 600 U.S. ___ (2023), p. 51 (slip. Op.) (Sotomayor, J., dissenting opinion), quoting Grutter v. Bollinger, 539 U.S. 306 (2003), p. 324, p. 335.她在同一页上继续说道："因此，多数意见书将大学置于一个无从着手的处境。它创造了一个法律框架，在这个框架中，必须对有种族意识的计划进行精确的衡量，但也必须不进行精确的衡量。"
Students for Fair Admissions, Inc. v. President and Fellows of Harvard College, 600 U.S. ___ (2023) p. 27 (Roberts, C.J., majority opinion).
Students for Fair Admissions, Inc. v. President and Fellows of Harvard College, 600 U.S. ___ (2023) p. 58 (slip. Op.) (Thomas, J., concurring opinion) （"法院的意见正确地表明，就所有意图和目的而言，格拉特已被推翻。"), see also ibid. p. 25-26 (Sotomayor, J., dissenting opinion).
Grutter v. Bollinger, 539 U.S. 306 (2003), p. 343 (O’Connor, majority opinion) (“我们预计，25年后，在促进法院今天所认可的利益是，对种族优先权的使用将不再必要。”).
索托马约尔法官对此驳斥道：“机构不能预测未来。猜测有一天对种族的考虑将变得没有必要，在最好的情况下是任意的，在最坏的情况下则是轻率的。宪法没有义务进行这种肤浅的猜测"。Students for Fair Admissions, Inc. v. President and Fellows of Harvard College, 600 U.S. ___ (2023), p. 55 (slip. Op.) (Sotomayor, J., dissenting opinion)
Students for Fair Admissions, Inc. v. President and Fellows of Harvard College, 600 U.S. ___ (2023) p. 39 (Roberts, C.J., majority opinion).
Ibid. p. 32, quoting Fisher v. University of Tex. at Austin, 570 U. S. 297 (Fisher I), p. 311.
Ibid. p. 40. Italics in the original opinion.
Students for Fair Admissions, Inc. v. President and Fellows of Harvard College, 600 U.S. ___ (2023), p. 47 (slip. Op.) (Sotomayor, J., dissenting opinion)
Ibid. p. 37.
Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization, 142 S.Ct. 2228 (2022), p. 2319-2320 (Breyer, Sotomayor, Kagan, J., dissenting opinion).
Stephanie Saul, “9 states have banned affirmative action. Here’s what that looks like,” Oct. 31, 2022, The New York Times, https://www.nytimes.com/2022/10/31/us/politics/affirmative-action-ban-states.html.
“Undergraduate Profile,” UCLA, https://apb.ucla.edu/campus-statistics/undergraduate-profile.
Zachary Bleemer, “Affirmative Action, Mismatch, and Economic Mobility After California’s Proposition 209,” Research and Occasional Papers Series (ROPS), August 20, 2020,
https://cshe.berkeley.edu/publications/affirmative-action-mismatch-and-economic-mobility-after-california%E2%80%99s-proposition-209.
Abby Budiman and Neil G. Ruiz,“Key Facts about Asian Americans, a Diverse and Growing Population,” April 29, 2021, Pew Research Center, https://www.pewresearch.org/short-reads/2021/04/29/key-facts-about-asian-americans/.
Pew Research Center, “More Americans Disapprove Than Approve of Colleges Considering Race, Ethnicity in Admissions Decisions,” June 8, 2023, https://www.pewresearch.org/politics/2023/06/08/more-americans-disapprove-than-approve-of-colleges-considering-race-ethnicity-in-admissions-decisions/.
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