中闻原创丨现场等待抓捕，应该被认定为自首吗？

文／中闻律师事务所  张勃

案情介绍

被告人周某于2016年6月20日凌晨在互联网上浏览关于强奸的段子、视频、照片后，便产生实施强奸行为的念头。当日13时许，周某看到被害人黎某进入其住处，便尾随其进入该房间内，将房门反锁，窗户全部关上。同时将携带的水果刀的刀壳放在窗户边上，刀身放在地上显眼的地方，用于恐吓被害人，并将自己的裤子皮带和拉链解开。待被害人黎某从洗手间出来后，周某上前欲强行与其发生性行为。被害人黎某大喊，周某便用手捂住被害人黎某的嘴巴。后被胡某某等人赶到现场将周某抓获并扭送至公安警区。

分歧

本案在审理过程中的争议是：被害人黎某呼救后，周边群众报案且赶到现场围堵，将被告人周某抓获并扭送至警区，对于被告人未主动报警，只是在现场等待抓捕，此时是否应认定自首?

一种观点认为，刑法第六十七条第一款明确规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。自动投案是自首的先决条件，本案被告人周某并未自动投案，而是被群众围堵与扭送，显然不能认定为自首。

另一种观点认为，明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的，可以认定为自动投案。本案被告人周某在现场等待且未拒捕，属于自动投案，后又如实供述，可以认定为自首。

评析

笔者赞同第二种观点。持第一种观点的人，是严格限定了刑法条文的文义解释，缩小了“自动投案”的外延与内涵，从而限制了对被告人自首的认定，不利于被告人的认罪与改造，不利于司法资源的集约与利用。我国刑法在打击犯罪与保护人权的司法实践中，对于自首的认定其实是不断适应社会发展而与时俱进的，具体表现为对“自动投案”和如实供述的解释在分阶段地扩大其外延与内涵：

第一阶段，在1979刑法及现行刑法颁布之初。理论界与实务界严格限定自动投案的字面含义，基本上将自动投案限定为犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公检法投案。初始阶段对于自动投案的严格限定是符合改革开放之初国情的，对于当时打击犯罪、维护社会稳定起到了重要的作用。但是到了上世纪九十年代后期，随着社会经济的发展与文明的进程，再严格限缩自动投案的内涵，逐渐显得不合时宜。

第二阶段，1998年最高人民法院出台《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》之后。该司法解释除了认可之前法规对于自动投案的认定以外，还在以下多个层面扩大了自动投案的解释：一是投案的机关，不再限定为公检法，而是扩大到嫌疑人所在单位、城乡基层组织或其他有关负责人员；二是投案的方式，不必是自己直接投案，还可以委托他人代为投案，或者先以信电投案；三是被有关组织盘问、教育后主动交代罪行的也算自动投案;四是犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中投案的也算自动投案。

如果说上述几点解释还属于对自动投案的一般性扩张的话，下面几点解释显然是实质性的突破：一是已准备去投案或正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案；二是并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的;公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应视为自动投案。这两点解释，一条完全突破了嫌疑人未被采取强制措施的规定，一条完全突破了须由自己主动投案的规定。

第三阶段，2010年12月22日最高人民法院出台《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》之后。该司法解释进一步扩大了“自动投案”的外延，将以下多个行为也纳入到自动投案的范围：主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行；明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的;在司法机关一般性排查询问时主动交代的；因特定违法行为被采取行政、司法措施期间主动交代尚未被掌握的犯罪行为的等等。笔者认为，最新司法解释的最大亮点是第二条，即将“明知他人报案而在现场等待”的行为也纳入了自动投案的范围，这又是对以往规定的一个新的重大突破。

本案中的第一种观点，符合我国刑法关于自动投案的前两个阶段的规定，注重刑法打击犯罪的功能，而忽视了刑法保护人权、调和社会矛盾的功能。而第二种观点，符合我国刑法关于自动投案的第三阶段规定，也符合刑法发展的方向与趋势。纵观我国关于自动投案领域认知发展的三阶段，刑法界对于自首情节的驾驭显得愈发的成熟，这对于引导犯罪嫌疑人认罪服法、节约司法资源都将起到重要作用。

作者简介张勃律师，北京市中闻律师事务所合伙人，毕业于北京大学，法律硕士学位，研究生学历，擅长刑法、民商法、互联网金融、证券法等领域的诉讼以及为煤炭、电力、新能源企业提供法律服务的非诉讼业务。

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