中闻原创 | 《商标法》第十条第一款第（七）项 ——有关诚实信用原则最直接的规定（上）

2013年4月，两全其美公司申请注册“痛王”商标，指定使用服务为第44类医疗诊所服务、医疗按摩、医院、保健、远程医学服务、美容院、按摩、桑拿浴服务、疗养院、医疗辅助。

2014年3月，国家工商行政管理总局商标局以诉争商标直接表示了指定服务的内容和特点，或易使消费者误认为由，作出商标驳回通知书，对诉争商标的注册申请予以驳回。两全其美公司不服上述商标驳回通知书，于法定期限内向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。

2015年1月19日，商标评审委员会作出决定认定：诉争商标由中文文字“痛王”构成，易导致消费者对治疗效果、功能等特点产生误认，已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十条第一款第（七）项所指情形，对诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。两全其美公司不服商评委的决定，起诉到北京知识产权法院。北京知识产权法院经过审理认为：诉争商标为“痛王”，其中“痛”字上部的一点和“王”字最后一横虽用小三角形做了变形处理，但相关公众一般仍会将其认知为文字“痛王”。

诉争商标使用在“医疗诊所服务、医疗按摩、医院”等服务上，直接表示了服务的内容和特点，也易使相关公众对服务的水平产生误认。

因此，商标评审委员会认定诉争商标的注册违反《商标法》第十条第一款第（七）项的规定并无不当，予以支持。两全其美公司不服一审判决，上诉到北京市高级人民法院，北京市高级人民法院维持了北京市知识产权法院的判决。

我们怎么看待和理解《商标法》第十条第一款第（七）项的规定？

“痛王”商标为何被认为违反了《商标法》第十条第一款第（七）项

的规定呢？

“容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”

是该条款的核心

2013年我国《商标法》修改的时候，除了明确规定了诚实信用原则，同时也对第十条第一款第（七）项进行了修改。修改前《商标法》的规定为：“夸大宣传并带有欺骗性的”，修改后《商标法》的规定为：“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”，其实修改前与修改后的实质内容没有太大改变，但是表述更加清楚、准确，更体现了该项规定的本质内容。

在《商标法》修改以前，根据该项规定好似必须符合两个条件才能构成第十条规定的禁注和禁止使用：一是夸大宣传，二是带有欺骗性，缺一不可。

那么，对于没有夸大宣传但是也带有欺骗性的好似就不能用该项的规定了，这种情况下，或者允许注册，或者只能借用第十条第一款第（八）项公序良俗条款中的“其他不良影响”来禁止注册。

而第十条第一款第（八）项公序良俗条款就是这样被滥用的，这种“借用”打破了《商标法》各个条款间的平衡与协调关系，有的时候也经不住司法的审查。

修改后的规定更接近该条的真正意义，无论是否存在夸大宣传，只要具有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认，那么就属于该条规定的情况，应该被禁止注册并禁止使用。

就该项的内部关系来说，从逻辑上来看，好似“带有欺骗性”才“容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”。但是商标注册并非是一个交易过程，“欺骗”往往很难被发现，递交给商标局的文件往往都是真实的，没有欺骗的成分，商标局仅仅从对申请注册的商标标识本身来判断是否存在欺骗性往往是很武断的，也是很难做到的。

本文认为，在进行判断的时候，应该先判断是否“容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”。如果“容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”的，则“带有欺骗性”；如果不“容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”，则不“带有欺骗性”。

在判断这一问题的时候，并不是一开始就判断是否“带有欺骗性”，而是判断是否“容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”。“容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”成了因，“带有欺骗性”成了果。

在第29类“新南洋优品乳SPECIAL MILK”商标行政案件中，北京市高级人民法院的判决中在考虑注册商标是否构成《商标法》第十条第一款第（七）项的时候，主要分析的就是是否“容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”。

该判决认为：“根据2013年《商标法》第十条第一款第（七）项规定，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用。

本案中，申请商标指定使用在‘加工过的槟郎；紫菜；食用油脂；精制坚果仁；干食用菌’等非牛奶制品上，普通消费者不会误认为生产厂商会在前述商品中添加‘奶’或者其原料与‘奶’有关，不会对前述商品的原料等特点产生误认，从而导致误购。

因此，原审法院认定申请商标指定使用在前述非牛奶制品上不构成2013年《商标法》第十条第一款第（七）项所指情形并无不当，商标评审委员会在第113376号决定中作出的‘申请商标用在其他非牛奶制品上易使消费者对商品的原料等特点产生误认，从而导致消费者误购，已构成修改后《商标法》第十条第一款第（七）项所指情形’之认定依据不足，故其有关申请商标已构成《商标法》第十条第一款第（七）项所指情形的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。”

以上这个判决甚至没有分析注册商标是否“带有欺骗性”，我们可以推定该判定认为既然不会“容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”，那么自然也就不带有欺骗性，“带有欺骗性”的问题就不用再分析了。

在一开始我们讲到的“痛王”商标案件中，法院也是在分析“痛王”商标是否“容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”,而不是上来就分析“痛王”商标是否带有欺骗性。所以，是否“容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”才是判断是否构成《商标法》第十条第一款第（七）项规定的商标禁用情形的核心要素。

下期概要

下期将从以下两方面对该案进行解读，欢迎大家持续关注。

二、合理区分《商标法》第十条第一款第（七）项与第十条第一款

  第（八）项的规定

       三、反欺骗条款是有关市场竞争法律中的常见规定

作者简介赵虎律师，北京市中闻律师事务所合伙人、民建北京区委法制委员会副主任、民建北京西城区建材支部副主委、北京市律师协会著作权法委员会委员，业务领域包括：知识产权、传媒娱乐、竞争法。