中闻原创 | 反垄断中的微信那些事儿 ——随意加入微信群惹来几千万罚款

一、18家PVC企业处罚案例的简要介绍

2017年9月27日的国家发展和改革委员会的网站上登载了《18家聚氯乙烯树脂经营者实施价格垄断被依法查处》（以下简称18家PVC企业处罚案例）的反垄断执法消息。据报道，国家发展和改革委员会经反垄断调查，18家涉案企业在2016年销售PVC产品的过程中通过微信群多次达成了统一涨价的垄断协议，导致PVC市场价格明显上涨。18家涉案企业的上述行为已违反《反垄断法》，国家发展和改革委员会于2017年9月依法对18家涉案企业处以2016年度相关市场销售额1%—2%的罚款，共计4.57亿元。

 二、反垄断中的微信那些事儿

18家涉案企业在销售PVC产品的过程中通过微信群多次达成统一涨价的垄断协议而受到处罚的事例中，经营者加入微信时需要留意以下几点。

1.不随意加入微信圈

18家PVC企业处罚案例中，对微信群中发布的《价格执行表》（价格执行表明确约定了各区域及出厂自提最低限价），宁夏金昱元能源化学有限公司（“宁夏金昱元公司”）没有发表同意达成并实施垄断协议的意思表示也没有反对参加垄断协议的意思表示，但在行政处罚决定书的违法事实中记载了中盐吉兰泰盐化集团有限公司在微信群中公布了《价格执行表》这一情况。《反垄断法》第13条禁止的垄断协议，不仅包括协议、决定，还有“其他协同行为”。依据《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》（国家工商行政管理总局令第53号）第3条规定，认定其他协同行为，应当依据下列因素：①经营者的市场行为是否具有一致性；②经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流；③经营者能否对一致行为作出合理的解释。宁夏金昱元公司虽然对《价格执行表》没有任何的意思表示，但是宁夏金昱元公司在 “联合体领导交流”微信群（提议涨价）以及微信群中公布《价格执行表》之后实际提高了PVC的销售价格，而且调整后的销售价格或涨价幅度与垄断协议（“联合体领导交流”微信群、《价格执行表》）约定一致。

宁夏金昱元公司在抗辩理由中虽然也谈到产品的销售有独立严格的定价方法和审批流程等，并不受微信群影响的说法。但国家发展和改革委员会依然认定宁夏金昱元公司通过微信与具有竞争关系经营者达成价格垄断协议。因为即使宁夏金昱元公司在“联合体领导交流”（提议涨价）微信群中没有明确回复“支持”，宁夏金昱元公司通过发布在微信群中的《价格执行表》已经接触到、知悉竞争对手价格敏感信息，所以反垄断法执法部门就会有理由怀疑竞争对手之间存在意思联络或者信息交流，除非宁夏金昱元公司对销售价格或涨价幅度与垄断协议一致行为作出合理的解释，否则基于市场一致行为、竞争对手之间的意思联络，反垄断执法机构可能会认为宁夏金昱元公司与竞争对手之间存在价格协同行为。

一旦加入微信群，竞争对手通过微信圈发布价格敏感信息，经营者是无法控制、无法预知的。而一旦接触到竞争对手的涨价等敏感信息，经营者的将来的价格政策等商业计划就会因曾接触到、知悉这些敏感信息而瞻前顾后。成本上涨等原因，竞争对手涨价时，跟风涨价是没有反垄断法上的问题，但是如果曾接触到、知悉竞争对手价格敏感信息，而且一起跟风涨价时，反垄断法执法部门就会有理由怀疑竞争者之间存在价格协同行为。除非对市场一致行为作出合理的解释，否则反垄断法执法部门可能会认定为竞争者之间达成并实施了垄断协议。

此外，经营者发布涨价信息是有风险的。《价格法》第十四条规定，经营者不得有捏造、散布涨价信息，哄抬价格，推动商品价格过高上涨的行为；《价格违法行为行政处罚规定》第六条明确规定，经营者违反价格法第十四条的规定，捏造、散布涨价信息，扰乱市场价格秩序的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得5倍以下的罚款；没有违法所得的，处5万元以上50万元以下的罚款，情节较重的处50万元至300万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，或者由工商行政管理机关吊销营业执照。

2011年，上海市物价局就联合利华公司散布涨价信息扰乱市场价格秩序的违法行为为由，根据《价格违法行为行政处罚规定》第六条和第十七条第二款第（一）项以及《行政处罚法》第二十七条第（一）项的规定，对联合利华中国有限公司作出200万元罚款的行政处罚。相关市场中市场份额较高，在业界影响较大的企业通过媒体、微信群散布涨价信息尤其需要慎重。
  

  2.果断退群

18家PVC企业处罚案例中， 2016年7月、8月“联合体领导交流”微信群中提议涨价时，内蒙古亿利化学工业、鄂尔多斯君正等7家PVC企业在“联合体领导交流”微信群中明确表态支持涨价。随后，针对2016年9月微信群中发布的《价格执行表》（价格执行表明确约定了各区域及出厂自提最低限价），内蒙古亿利化学工业、鄂尔多斯君正等7家PVC企业对此持何种意思表示不清楚，因为这7家企业的行政处罚决定书的违法事实中没有对《价格执行表》进行任何表述。

从时间顺序上考虑时，我们推测内蒙古亿利化学工业、鄂尔多斯君正等7家PVC企业，2016年9月在“联合体领导交流”微信群中发布《价格执行表》时可能已经退群。但是，内蒙古亿利化学工业、鄂尔多斯君正等7家PVC企业，在2016年7月、8月“联合体领导交流”微信群中明确表态支持涨价，随后也提高了PVC的销售价格，调整后的销售价格或涨价幅度与垄断协议约定一致，所以国家发展和改革委员会依然对内蒙古亿利化学工业、鄂尔多斯君正等7家PVC企业通过微信群达成并实施价格垄断协议进行了处罚。

微信群有可能讨论敏感信息时，及时退群并明确表达拒绝参加垄断协议的意思表示。如没有及时退群等原因，已经接触到、知悉竞争对手的价格敏感信息时，暂缓使用已经知悉的敏感信息涨价等，未来商业运作也要考虑已经知悉的敏感信息。因为，除非对市场一致行为作出合理的解释，否则反垄断执法机构已经有证据证明①经营者的市场行为具有一致性；②经营者之间进行过意思联络或者信息交流的前提下，容易被认定为达成并实施了垄断协议。

  3.对群主（组织者？）的处罚力度大，而且组织者也不得当告密者

 ①达成并实施垄断协议过程中起主导牵头作用的组织者的处罚力度大

18家PVC企业处罚案例中，国家发展和改革委员会认为：湖北宜化集团有限责任公司作为“秘书长单位”，多次提议其他经营者统一提高价格或共同保价止跌，在达成垄断协议过程中起主导牵头作用。同时，国家发展和改革委员会认为：中盐吉兰泰盐化集团有限公司作为“理事长单位”，多次提议其他经营者统一提高价格或共同保价止跌，在达成垄断协议过程中起主导牵头作用。基于此，国家发展和改革委员会唯独对前述两家PVC企业是处以2016年度相关市场销售额的2%的罚款，而对其他16家PVC企业是处以2016年度相关市场销售额的1%的罚款。

②组织者当不了告密者

反垄断执法机构对主动报告达成垄断协议有关情况并提供重要证据的经营者，可以酌情减轻或者免除处罚（《反垄断法》第46条）。《反价格垄断行政执法程序规定》第14条进一步规定，第一个主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的，可以免除处罚；第二个主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的，可以按照不低于５０％的幅度减轻处罚；其他主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的，可以按照不高于５０％的幅度减轻处罚。

2013年的海南三亚水晶案、2013年奶粉案、2014年浙江保险案等案件适用《反垄断法》第46条的规定，对主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的告密者免除了行政处罚。

但是并非参与垄断协议的经营者只要主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据都可以当告密者而受到免除处罚。《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》第20条第1款规定，对垄断协议的组织者不适用豁免条款，即垄断协议的组织者无法当告密者。所以达成并实施垄断协议起主导牵头作用的组织者无法当告密者。如群主组织竞争对手拉近一个微信群中之后，达成并实施垄断协议中起主导作用时，即使主动向反垄断执法机构告密，并提供重要证据也无法免除处罚。

这一结论对非价格垄断协议是正确的。但是国家发展和改革委员会主管的价格垄断协议中组织者是否可以当告密者的问题，目前还没有禁止性规定，而且2012广东海砂价格垄断案中，对海砂联盟牵头组织垄断协议，并提供部分重要证据的广东宝海砂石有限公司，广东省物价局依据《反垄断法》第46条第二款（豁免条款）规定，按照50%幅度，处上年度销售额5%的罚款14.53万元。而对于其他达成并实施垄断协议的东莞江海贸易有限公司、深圳东海世纪信息咨询有限公司处上年度销售额10%的罚款。对价格垄断协议中组织者不能当告密者虽没有禁止性规定，而且也有组织者当告密者的先例，但是反垄断中的国际惯例而言，组织者不得豁免行政处罚，所以需要引起垄断协议中牵头单位的足够重视。

作者简介

金顺海律师，中闻律师事务所合伙人律师，竞争与贸易救济业务部负责人。毕业于中国人民大学法学院，从2003年开始先后就职于日本四大律师事务所之一的日本森滨田松本法律事务所、金杜律师事务所，有十几年的执业经历，主要从事竞争法相关业务、房地产投融资、公司并购、外商投资公司法律业务等等。

金顺海律师从反垄断法颁布以来一直提供反垄断相关法律服务，深入了解近十年的反垄断法方面的经营者集中案例、处罚案例、相关法律法规等。金顺海律师作为较早提供反垄断法律实务的律师之一，有扎实的专业知识、丰富的实务经验。

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