中闻原创 | 新反不正当竞争法对商业贿赂做了哪些改动 ─合规抗辩下，经营者拿什么拯救自己

2017年11月4日，第十二届全国人大常委会表决通过了反不正当竞争法修订案。修订后的《反不正当竞争法》将于2018年1月1日起正式施行。这是该法自1993年颁布后的首次修订，必将对经营者产生重要影响。修订案对商业贿赂行为的内涵和外延、法律责任等诸多方面，都做出了重大调整，经营者重新审视现有业务模式是否违反新反不正当竞争法迫在眉睫。

一、明确了商业贿赂的对象

1993年《反不正当竞争法》及其相关规范性法律文件（以下称“旧反不正当竞争法”）与现行《反不正当竞争法》中的商业贿赂对象比较如下：

如上，商业贿赂的对象中删除了“交易相对方”，并补充了“受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人”和“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”。

(一)  向交易相对人行贿不视为商业贿赂？

从上述〈商业贿赂对象比较表〉中，我们能否得出向交易相对方行贿，不视为商业贿赂的结论呢。

新反不正当竞争法第7条规定，经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：

1)交易相对方的工作人员；

2) 受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；

3)利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。 

很多同行的解读是交易相对方不再成为商业贿赂的对象！

但是，从以下两个方面的解读中，我们认为上述同行的结论值得商榷。

(一) 明确细分了“与交易行为密切相关的其他人”

正如〈商业贿赂对象比较表〉所整理，依据旧反不正当竞争法第8条的规定，商业贿赂的对象仅包含交易相对方和交易相对方的工作人员。随后的《国家工商行政管理局关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》中追加明确规定，经营者无论将这种贿赂给予交易对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，只要这种贿赂行为以争取交易机会为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成《反不正当竞争法》禁止的商业贿赂。即，商业贿赂的对象中，除了交易相对方和交易相对方的工作人员之外，补充了“交易行为密切相关的其他人”。

实际上，《关于公办学校收受商业贿赂行为是否受《反不正当竞争法》调整问题的答复》等规范性法律文件中规定，虽然交易的后果实际由学生承担，但是对受全体学生委托，学校与校服供应商、文具供应商等交易时，接受商品供应商给予的商业贿赂时，可以按照《反不正当竞争法》和国家工商行政管理总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的有关规定予以处理。

此外，《关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》等规范性法律文件中也规定，商场利用旅行社和导游人员带旅行团到商场购买商品的影响力，给予旅行社或导游人员一定财物的行为，认定为构成商业贿赂。

由此我们认为：根据治理商业贿赂的需要，将原有的“交易行为密切相关的其他人”明确细分为“受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人”和“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”。

二、合规抗辩下，经营者拿什么拯救自己

商业贿赂行为分为个人行为和单位行为。判断一个商业贿赂行为是个人行为还是单位行为方面，新旧反不正当竞争法的规定是不一样的。

从上述规定上来看，可以理解为原则上经营者都应当为工作人员商业贿赂行为承担行政责任。除非经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关。

国家工商行政管理总局反垄断与反不正当竞争执法局杨红灿局长就新《反不正当竞争法》接受《中国工商报》专访时表示：“有证据证明工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关”是指，“经营者已制定合法合规合理的措施，采取有效措施进行监管，不应放纵或变相放纵工作人员实行贿赂行为”[10]。即经营者采取合规抗辩的方式，可以将原则上视为单位行为的商业贿赂行为，变更为员工个人的商业贿赂行为。

虽然新反不正当竞争法以及刑法条文中，并没有明确规定制定合法合规合理的措施，并采取有效措施预防贿赂的，可以从轻、减轻或者免除处罚，但是新反正当竞争法第25条新追加了：“经营者违反本法规定从事不正当竞争，有主动消除或者减轻违法行为危害后果等法定情形的，依法从轻或者减轻行政处罚；违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”。

由此，经营者应建立预防贿赂制度，发现贿赂行为时主动消除或减轻贿赂行为危害后果。

 目前还没有相关细则的前提下，参照英国《反贿赂法》、美国《反海外贿赂行为法》以及相关学者们的论文，探讨经营者如何合规自救。

(一)  合规官职位的设置等

我们要预防的商业贿赂行为不仅仅是员工个人的商业贿赂行为，还要预防单位商业贿赂行为，而支配法人行为的大脑神经的是法人的高层管理人员。而且高层管理人员参与到预防贿赂的程序的决定中，可有效地实施合规制度。所以如经营者的商业贿赂的风险级别高，那么请设置合规官职位，而且此合规官职务级别不宜低。

(二)   制定有效、可行的合规制度

合规制度（对馈赠、招待和奖励开支的内部规定；对人才招聘、劳动合同期限、工资构成、纪律措施；合同签署前后关联人商业关系的治理措施；完备的账目管理、财务会计商业监控；揭发、举报贿赂在内的报告程序等等）不仅要制定，而且要考虑如何有效监控预防贿赂的程序的实施，必要时不断地做出改正。那么定期监控外，委托外部人士突击内部检查也应考虑在内。

(三)  反商业贿赂方面的培训

高层管理人员、法律法规部人员、销售人员、财务会计人员等需要参加相关的反商业贿赂的培训。通过培训、内部网络等方式，将预防贿赂政策深入到整个经营者内部且得到有效贯彻。

(四)  对现有的或者未来的关联人的内部调查（尽职调查）

既是贿赂风险评估的一种方式，也是减少贿赂风险的手段。通过尽职调查可识别且优先处理面临的风险。

三、商业贿赂的违法后果严重

新旧反不正当竞争法对商业贿赂行政责任比较如下。

如上，新反不正当竞争法的罚款额度大幅上涨，最高可到300万元；违法所得依旧是没收；新追加了情节严重的吊销营业执照的行政处罚，可见新反不正当竞争法对实施商业贿赂这种破坏市场公平竞争的行为，最严重的要直接剥夺其参与市场的资格。

此外，商业贿赂行为如果受到行政处罚，根据新反不正当竞争法第26条的规定，将会被记入企业信用记录，并依照有关法律、行政法规的规定予以公示。

对于经营者而言，不仅考虑行政责任问题，还需要留意刑事责任。《刑法》第164条、第389条、第393条中都规定了单位或者个人的商业行贿犯罪。

注释：

[1] 旧《反不正当竞争法》第8条

[2] 旧《反不正当竞争法》第8条

[3] 新《反不正当竞争法》第7条

[4] 《国家工商行政管理局关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》

[5]新《反不正当竞争法》第7条

[6]新《反不正当竞争法》第7条

[7] 《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第3条

[8]新《反不正当竞争法》第7条第3款

[9]新《反不正当竞争法》第7条第3款

[10]国家工商行政管理总局网站 http://www.saic.gov.cn/zw/zcfg/jd/201711/t20171109_270236.html

[11] 旧反不正当竞争法第22条

[12]新《反不正当竞争法》第19条

作者简介金顺海律师，中闻律师事务所权益合伙人，竞争与贸易救济业务部负责人。毕业于中国人民大学法学院，从2003年开始先后就职于日本四大律师事务所之一的日本森滨田松本法律事务所、金杜律师事务所，有十几年的执业经历，主要从事公司并购、外商投资公司法律业务以及竞争法相关业务等等。

金顺海律师从反垄断法颁布以来一直提供反垄断相关法律服务，深入了解近十年的反垄断法方面的经营者集中案例、处罚案例、相关法律法规等。金顺海律师作为较早提供反垄断法律实务的律师之一，有扎实的专业知识、丰富的实务经验。

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