中闻报道 | 有关“鲍师傅”商标侵权的七个问题
（2018年3月21日，赵虎律师做客北京新闻广播《议政论坛》，与主持人玉昆老师一起，就最近发生的“鲍师傅”商标侵权案进行了直播讨论。下面是主要讨论的七个法律问题）
事件背景：
最近一家名叫“鲍师傅”的糕点铺在北京还有其他一些城市小有名气。前两年，电视台一个美食频道的报道使“鲍师傅”热卖起来。现在在网络上搜索“鲍师傅”三个字，就会立马跳出“鲍师傅加盟、鲍师傅官网、鲍师傅总店、鲍师傅总部”等等一万五千多个条目。其中有一个网站显示，2018年“鲍师傅”要在全国大展拳脚，拓展数百家门店。据此，记者在北京地图搜索发现，北京的鲍师傅门店多达两三百家。然而创始人鲍才胜表示“鲍师傅”目前在北京只有十三家直营店，虽然开通了微信号，但从未有过什么官方网站。那么这就意味着，其实绝大多数的“鲍师傅”都是山寨版的。在三月十五日，北京市工商局组织执法力量，对十六个区，三十三家涉嫌侵犯“鲍师傅”注册商标的糕点店进行了查处。而就在前一天三月十四日，“鲍师傅”商标维权官司也在南京第一次开庭。
有关“鲍师傅”糕点店，这两年在网上也好，在现实当中也好，都是小有名气。但是随着这几年的报道和名气的增大，“鲍师傅”也越来越多地陷入到商标侵权、山寨侵权的烦恼当中。
问题1：“鲍师傅”的当事人称他们并没有自己的官网，那么现在网上出现的大量的带有“鲍师傅”字样的网站，这些网站是合法的么？如果说违法了，那违反的是什么规定呢？
”
律师解答：
首先，现在在网上注册一个网站非常容易的。域名也好核下来，只要是之前没有的就可以。所以说如果一个牌子名气很响了，有心人去网上开一个相同的“山寨”网站，不难做到。
但是，如果你的网站经营的项目和别人已经注册的商标是完全相同的，这种情况下就可能构成侵犯商标权。
如果说网上出现了若干“鲍师傅”网站，那鲍才胜师傅应该好好理一理。如果“鲍师傅”的网站和糕点没关系，则可能不构成侵权。比如说人家不是做糕点的，而是修自行车的，那就和注册商标“鲍师傅”没有关系了。但如果是卖糕点的或卖面包的，那就应该好好理一理，构成侵权的可能性是非常大的。
问题2：那么根据我们国家商标有关的法律法规，如果说“鲍师傅”这个商标一旦注册，其他的企业或者个人还可不可在自己的商标或名称上使用“鲍师傅”这三个字？例如：“XX鲍师傅”、“传统鲍师傅”、“鲍师傅联盟”等等。
”
律师解答：
这个我们要分开来看。
首先说商标，商标是分类注册的，也就是你想用在哪一类商标或者服务上就注册在哪一类商品或者服务上。比如说你想做糕点，那就注册糕点类；我想做律师，我注册在法律服务类；想修车的人就注册在修车那一类。我国商标一共分为四十五个类别，前面的三十四类是商品类，后面十一类是服务类。“鲍师傅”商标是注册在了糕点类，也就是意味着除糕点类外其他种类上依然有可能出现“鲍师傅”。比如说如果有一个“鲍师傅西餐厅”要注册在餐饮类，我觉得是可以的。这是第一，商标的分类注册。
第二，在特定商品类，比如说在糕点类鲍才胜师傅已经注册了“鲍师傅”这三个字，别人再注册金典鲍师傅，北京鲍师傅、大鲍师傅也好，都应该是通不过的，这构成相同或者类似种类商品或者服务上的相同或者近似的商标，无法通过。
另外，在企业名称类能不能注册含有“鲍师傅”这三个字的公司，这个其实是有可能的，因为商标注册和企业名称注册是两条线。商标注册的时候我们采取分类注册，只要看前面没有人在这一类注册就可以。商标注册是通过全国对比，我国只有一个国家商标局，我们都去那里注册。但是企业名称注册是分省市注册的，市是指直辖市。它掌握的标准是在本省或本直辖市范围之内，前面有没有字号相同、行业相同企业。比如说比对之前有没有“鲍师傅食品公司”或“鲍师傅食品店”。它是由几个部分组成：有区域名称，比如说河北省；有字号，比如说鲍师傅；有行业，比如说食品；有组织形式，比如个体工商户。如果前面已经有相同或者近似的话，就不能再申请注册了；如果前面没有的话，仍然有可能注册去这样一个企业名称，也就是注册成立这样一个公司或个体工商户。
问题3：报道中提到，鲍师傅表示他注册商标较晚。鲍才胜师傅的店于04年左右就开店了，但在14年左右才注册商标，才有了注册商标的意识。假如说在注册商标之前，人家已经起名“鲍师傅”或者注册了“鲍师傅”，那是不是就不算是所谓的山寨了？
”
律师解答：
其实我觉得他还挺幸运的。幸运在虽然他注册得晚，但是还是注册下来了。很多时候是你晚一步，就被别人注册了。
根据现行的商标法，商标被别人抢先注册了，你就只能在原有的规模基础上使用。比如说想要继续开分店扩大规模，那就不可以了。但是因为你已经先用了很长时间了，所以你可以在原有的范围之内使用。但是别人就可以去开分店去扩大规模了，就相当于你经营的很多商誉就归别人了。这是商标注册晚可能会产生的问题。
另外一个情况是，自己虽然注册了，但是之前别人已经用了。比如说你在04年开店，14年注册商标。但在04年到14年之间，别人也姓鲍，人家也做糕点，并在门头上写了“鲍师傅”， 那么即使你注册完商标也不可以禁止之前一直使用“鲍师傅”字样的商家使用，因为人家在你申请注册商标之前就开始使用了。这就是，没有商标意识、商标注册晚会产生的后果。所以提醒我们经营者，还是要尽早注册商标。
问题4：如果是其他的经营者去卖“鲍师傅”的产品，但并没有经过“鲍师傅”的许可，也不知道从哪里进的带有“鲍师傅”字号的糕点，这又属于什么性质的问题？比如说，有的说是加盟了，有的是打着“鲍师傅”的旗号去搞培训，这又是什么性质？如果是违法的有什么后果？
”
律师解答：
市面上有销售印有某个商标的商品，别人已经在该商品上注册了商标，就要看这个商品是不是正品。如果是正品的情况下，是没有问题的。比如说有人卖奥迪车，只要卖的是正牌子奥迪车，那么奥迪公司只能让他卖，因为奥迪公司无法控制市场。这种情况我们叫商标权的一次用尽原则，即销售一次就不能再管别人卖不卖了。
但商品如果不是商标权人公司或者授权的公司生产的，不是正品，那就可以起诉侵犯商标权。如果说别人生产面包叫“鲍师傅”，鲍师傅可以说：“我才是这个商标权人，你凭什么叫鲍师傅？”这种情况下是完全可以起诉假冒产品销售者的。起诉谁，谁就有义务说明来源，在哪进的货。不说明来源就要承担责任，说明了来源就要同来源方一同起诉，一直追到头。
问题5：现在有记者调查，仅仅在北京就有两百六十多家。为什么会有这么多山寨店出现？难道都是那种明知道人家叫“鲍师傅”，我也起个名叫“鲍师傅”的？还是说有相当一部分已经合法开业了呢？这暴露了什么样的问题？我们现在比如说工商方面的准入啊、登记啊，是不是相对来讲入门门槛比较宽松？
”
律师解答：
首先，有这么多家“鲍师傅”，还不是正品“鲍师傅”开的，这是非常有问题的。虽然我们没有调查研究，但从经验来看大部分应该是有问题的店。我认为目前来看市场准入的门槛还可以，去开店需要营业执照、食品相关的证，这些目前都还算严格。所以说问题不应该出在市场准入上，而是出现在有人故意侵权上。
我们不要寄希望于工商机关去主动为我们维权。我国商标局每年要注册百万件商标，你要求工商机关在成千万、万万件的商标中知道每一件商标的侵权情况并主动为你维权，这是不现实的。
主要还是要通过权利人自己维权。自己的权利，应当靠自己维护，不能在权利上睡觉。这点上我要提醒师傅鲍才胜，假如他是商标权人，他应主动打假主动维权，去起诉他们让他们停止营业，不然的话他本身是有一些责任的。
问题6：有一些专业人士说在申请商标时是不是应该采取申请一个主商标再加上若干防御性商标这样一个模式来申请，这样更好一些，同时应当也在类似领域进行一些防御商标的申请。那么什么叫所谓的“防御性商标”，什么又叫做“在类似领域注册商标做全品类覆盖”？
”
律师解答：
这和我们刚才说的商标的分类有关系。我们把法律，或者说是社会生活，又或者是市场经济分成了四十五大类，但是这些类别与类别不是能截然分离的，它们之间总是有些联系，有时候甚至会不断出现新的商品。法律总是滞后的，因为市场总是活跃的，所以只要规定出来就一定是落后的。
比如说，商标注册在了第三十类糕点类，但是还有餐馆类没有被注册，那别人就有可能在餐馆里卖这个商品或者注册相关的餐饮服务商标。所以说在注册的时候，最好把相关类别也注册了。比如说卖方便面的，别人可能会在粉丝类注册同样商标，因为方便粉丝和方便面一般会放在一起卖。所以除了要在主营类注册，旁边相关的几类最好也注册上，而且你的经营范围在未来也可能向这方面扩展。
另外，在注册的时候也可以注册一些意思或者读音近似的词，扩大保护范围。比如“鲍师傅”这个例子，如果把“鲍老师”或其他与“鲍师傅”接近的词语一同注册，可能会扩大保护的范围，这也是我们在注册商标时会经常用到的。
问题7：现在有很多山寨侵权被查处，这带给我们市场监管部门一些什么启示？怎么样能加强一些事中事后的监管来保护合法经营者的权益？
”
律师解答：
从事先的监管来看，我们刚才讲到企业名称和商标之间是两个系统之间，在注册的时候，基本上不会互相考虑。但是在注册企业名称的时候他们会有一个敏感词库对驰名商标进行保护。我认为，首先这个词库应该及时更新，对于一些越来越有名的商标在注册企业名称的时候也要进行适当的保护。
在发生侵权之后，有关部门也该更加积极和主动。当然，我们要体谅有关部门，因为目前的商标侵权情况还是比较严重的，而且商标的数量太多，也不能指望有关部门只为一家企业服务，但有关部门也的确应该更加积极和主动，一旦接到报案及时处理侵权情况。
另外提醒商标权人，多运用司法的手段，该起诉的时候一定要起诉，不要等着。等着就会泛滥，泛滥到情况严重时就无法做到一时起诉多家，消费者分不清谁是李逵、谁是李鬼了。
赵虎律师，北京市中闻律师事务所合伙人、民建北京西城区区委法制委员会副主任、民建北京西城区建材支部副主委、北京市律师协会著作权法委员会委员，业务领域包括：知识产权、传媒娱乐、竞争法。
声 明
本文仅代表作者本人观点，不可将其视为中闻律师事务所及其律师出具的正式法律意见或结论。如需转载或引用文章中的任何内容，请邮件联系我们：lixinyao@zwlawyer.com；如您有意就该议题进一步交流或探讨，欢迎在公众号后台留言。