中闻原创 | 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》系列精细解读之二

2019年01月03日，最高人民法院公布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》（简称：《解释（二）》），将于2019年2月1日施行。此司法解释对实务中因建设工程施工合同所产生纠纷的法律适用问题做出了详细的解释，是规范建筑市场秩序的及时雨。

为了更好地理解本司法解释，笔者结合多年办理建设工程纠纷案件的法务实践，尝试以系列文章的形式对《解释（二）》具体规定条文进行分析解读。

第四条 缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

《解释（二）》第四条所规定的是无资质的借用单位或个人与出借资质的单位对发包人承担连带赔偿的责任，也就是实务中建筑市场上常见的 “挂靠”的问题。

《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动”。

《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：

（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；

（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；

（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；

（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；

（八）法律法规规定的其他挂靠行为。”

根据前述规定及建筑行业类似现象可知：经由挂靠，实际施工人有了相应的“资质”，并因此进入了其本不能更不应当进入的建筑市场，获得了本不可能得到实际承包工程的机会，出借资质的建筑施工企业为实际施工人进入这个市场提供了不正当的帮助。

如果从实际施工人侵权角度看这个问题，出借资质的建筑施工企业就是共同侵权人；在实际施工人以出借资质的建筑施工企业的名义与他人缔结的合同关系中，实际施工人应承担的合同责任，有资质的建筑施工企业出借资质与工程质量欠缺导致的损害结果的发生之间存在着一定的因果关系，因此出借资质的建筑施工企业亦应连带承担责任。

当然，本条司法解释的背后的价值取向也值得深思！最高人民法院民一庭负责人就《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》答记者问中提到：“建设工程施工合同纠纷的特殊性在于，建设工程的最终所有人或者使用人往往不是发包人、承包人等建设工程施工合同的当事人，而是购房人或者其他不特定的社会主体。建设工程具有显著的公共性。这使得建设工程施工合同涉及到公共利益和第三人利益保护问题。司法对公共利益和第三人利益的保护，主要通过保障建设工程质量安全来实现。”

另外，《建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。” 《解释（二）》第四条也着重强调了“因工程质量不合格的原因”造成的损失，这是因为建设工程往往涉及公众的居住安全，社会公益事业的正常运营，公共事务的正常运转与国家安全等重大价值，因此保障建设工程质量、保护人民群众人身和财产安全以及社会公共事务的正常运转就成了法律保护的首要价值选择。

本条司法解释同《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》及《建筑法》等法律法规中的相关规定立法精神一脉相承，以保障建设工程质量，维护人民切身利益为出发点，对建设工程合同中的相关资质进行严格的管控，从而推进工程行业的规范化，提升建设工程质量，为保障社会经济健康发展提供法律支持。

（未完待续…）

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