中闻原创 | 中美贸易摩擦下走出去企业如何才能更合规

2019年4月30日，美国司法部刑事局发布了《企业合规程序评价指南》（以下简称《合规评价指南》）这一重要文件，该文件是对2017年文件的进一步修订和完善，突出了可操作性。

当前中美经贸领域的分歧和摩擦日趋激烈，考虑到现任美国政府一直以来奉行的“美国优先”政策、以及对外采取的一系列单边主义和保护主义措施[1]的大背景，对于希望通过“一带一路”加强海外投资特别是在美经营业务的中国企业而言，及时了解美国司法部颁布的《合规评价指南》的内容及企业面临的差距，具有重要意义。

同时，《中华人民共和国外商投资法》也将于2020年1月1日正式实施，该法的出台充分彰显了中国政府加大对外商投资者利益公平保护的意志和决心。由此，就引发未来对内资企业和外资企业的管理如何统一评价标准的问题，而且这一问题将变得尤为重要，因为它直接关系到内资企业和外资企业的经营管理在法律层面上能否享受同等待遇。在这个意义上，我们需要深入了解美国司法部新修订的《合规评价指南》的内容以及对我们的启示价值。

一、《合规评价指南》的主要内容

首先，《合规评价指南》在第一部分就介绍了出台该文件的目的及核心价值，旨在对企业出现违法行为时，检察官可以据此对企业作出责任的判断，包括：

（1）对企业是提起刑事控告还是出具刑事裁决；

（2）决定罚金金额的数量；

（3）对企业应当处以何种合规义务。

对此，检察官需要判断被调查企业是否建立了一个行之有效的合规体系。《合规评价指南》就是为企业提供了这样一个避免违法的行为预期。但在中国法环境下，企业发生违法犯罪行为时，内部合规管理体系并没有成为独立的法律评价对象，而只是在个案中成为是否符合违法或犯罪行为构成要件的事实要素。这就导致了一个重大问题：

一方面国内企业的合规管理体系建设缺乏共性的、可操作性的内容要素；另一方面对企业合规程序的合规评价缺乏相对统一的标准。从这个角度看出，美国司法部统一制定的《合规评价指南》能统一执法尺度，强化法律对企业经营的预期效应。

其次，为更好地指导企业完善合规管理程序，《合规评价指南》归纳了三个“基础性问题”：一是企业合规管理体系设计得是否充分？二是企业合规管理体系是否被有效实施？三是企业合规程序在遇到不当行为时是否有效？这三个问题，相当于企业内部的立法、执法和司法。合规管理体系的设计是立法程序，合规管理体系的实施是执法程序，合规管理体系的有效是司法程序。这符合企业作为“人＋规则”构造的本质特征，也符合企业的独立“法人”人格。

以阿里公司为例，其合规管理体系就基本具备了三大特征。在立法层面，阿里出台了通用版的《商业行为准则》，各集团、各事业群只能根据自己的特点进行微调。在执法领域，阿里不仅面向全体员工进行合规认证考试，还要借助大数据等技术手段强化合规制度的落实。在司法层面，阿里要求做到对公司员工一视同仁，上不封顶，为此成立了集团一级的廉正合规部，只向集团CPO汇报，部门职能充分独立，不受业务部门的干预。阿里作为国内较为先进的合规管理企业，其先进性就反映在合规制度从设计、到执行、到解决问题都是完整的。

再次，在具体合规程序的设计上，《合规评价指南》确保制度的可操作性，为此提出了一系列具体要求。突出表现在：1、制定制度前的风险评估（Risk Assessment）；2、有效的合规培训和沟通（Training and Communications）；3、对第三方商业伙伴（供应商、经销商）的管理（Third Party Management）；4、高级管理人员的承诺和表率作用（Commitment by Senior and Middle Management）；5、合规体系运行的充分自治和资源保障（Autonomy and Resources）；6、有效的激励和惩戒措施（Incentives and Disciplinary Measures）；7、对合规程序的持续改进、阶段性检测和审查（Continuous Improvement，Periodic testing and Review）；8、对于违规行为的合规调查程序（Investigation of Misconduct）；9、对违规行为的原因分析和矫正（Analysis and Remediation of Any Underlying Misconduct）。

这些具体合规要求，对于企业而言要做到绝非易事，尤其是中小企业，在建设合规程序上的成本投入是很难做到的，但根本上还是缺乏合规意识，所以导致很多上市公司、跨国企业乃至整个行业都出现系统性合规风险。比如，自去年以来的P2P互联网金融行业、到食品药品行业，再到环保行业，以及近期爆发的债务催收行业合规问题，都进入了行业全面整顿阶段。这样的整顿势必促动企业建立更严格的合规制度，既要能准确发现企业合规风险点，还能形成有效的风险处置力。

二、《合规评价指南》对走出去企业的启示

结合当前国际国内形势，我们应当充分认识到中国对外开放的新时代特征，它已不再局限于商品和劳动力要素的开放，而是进入了一个全方位的制度开放新时代，要从过去的被动适应规则，到主动创设规则的新时代。立足于我国经济社会未来发展的战略考量，从法律角度帮助企业完善日常合规程序，需要上升到一个系统性的标准化阶段。对此，要通过美国司法部《合规评价指南》看到对我国走出去企业的启示价值：

1、在刑事立法层面，要将企业合规程序作为企业应对刑事指控的重要法定抗辩情节，既是检察机关决定是否不起诉的法定事由，也是辩护律师对各类单位犯罪进行无罪辩护的法定事由。

2、在刑事司法层面，企业合规程序是法院对企业的单位犯罪行为进行准确定性和科学量刑的重要情节。通过对企业是否建立有效合规体系的法律评价，既能准确判断企业是否具备单位犯罪的故意或者过失，也能根据过错程度和量刑幅度形成更加细致的对应关系，从而更好地贯彻单位犯罪审判中的罪责刑相适应原则。

3、在公司治理层面，中国企业未来将不断加大对外投资的力度，企业要顺利地“走出去”开展经营，必须要熟悉所在国的法律制度和司法环境，要充分了解美国司法的“长臂管辖”原则，要从完善自身合规管理体系入手，未雨绸缪，及早确立合规经营的战略定位，从熟悉规则、到主动适应规则、再到创设规则，这是企业海外经营安全的最根本保障。为此，熟悉和用好《合规评价指南》是重要的契机。

4、在国家治理层面，全面落实企业合规同样具有重大战略意义，它是“依法治国战略”在企业具体经营中的生动体现，要转变成“依法治企”的各种有效措施。在我国全面扩大对外开放的新形势下，这些措施既要符合我国发展所处阶段的实际情况，更要融入全球治理体系深刻调整的大趋势中，形成具有普遍指导异意义的规则和标准，为世界的企业规范治理贡献我们的力量。

[1] 来自国务院新闻办公室2019年6月2日发表的《关于中美经贸磋商的中方立场》。

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