中闻原创 | 《专利法修正案》第二条的思考

2018年12月5日，国务院常务会议通过了对《中华人民共和国专利法修正案（草案）》（以下简称为修正案）的审议，决定将草案提请全国人大常委会审议。专利法的第四次修改包括：引入惩罚性赔偿措施、对诚实信用原则进行明确、引入当然许可制度等。其中，外观设计保护客体的修改是一大亮点，笔者在执业的十余载中接触了大量的专利申请案件，因此对修正案第二条的研究和感触颇多，本文对此进行阐述。

1、现专利法第二条第四款与修正案第二条第四款的对比

2、外观设计保护客体修改的背景

2.1国外专利法律中外观设计保护客体

2.2国内面临的困境

2.2.a.产品的局部新设计无法得到切实保护

例如杯把，根据《专利法》、《专利审查指南》的规定，是不能申请外观设计专利的，必须要提交杯身+杯把的整体产品的图片或照片。

在侵权判定中，外观设计是否近似的标准是产品+设计，二者缺一不可。在上述杯把具有新设计的案例中，如果涉嫌侵权产品的杯身与本专利中的杯身不同，杯把一致，则二者是不同的外观设计，不认为是侵权。很明显，这对于为杯把进行新设计的专利权人是不公平的，该专利权得不到切实的保护。

2.2.b.GUI申请的难题

GUI（Graphic User Interface，图形用户界面），一般是指在产品显示装置上以图形方式显示的界面。图形用户界面应用领域包括计算机、手机、电器、仪器、仪表、工业设备、电子乐器等。

GUI申请时需要将用户图形界面附着在可能用到的多种产品上，提交多份外观设计申请，对申请人来说，既要提交多份文件，又要花费更多金钱。

而一旦漏报产品，类似于2.2.a的情况，会造成权利无法被保护。

3、外观设计保护客体修改的意义

3.1与国际接轨，使中国的专利制度适应国际化

3.1.a.中国正在准备加入《工业品外观设计国际注册海牙协定》，如果外观设计专利制度与其他国家的法律规定相差甚远，则在加入该协定的谈判和实操中会带来很多问题。而认可局部外观设计将有利于海牙协定的签订和实施。

3.1.b.目前的许多GUI外观设计的优先权不被中国认可，例如图1、2中所示。必须改为图3所示，才能够在中国获得外观设计专利权。

这对要求优先权的申请人在向中国申请外观设计专利时面临两难境地：如果要求优先权，则无法被认可，从而只能以提交日为审查基础，但这样就会被自己的优先权破坏中国申请的授权；如果放弃优先权，则很有可能被模仿者在中国先一步申请，而无法在中国获得专利权。

3.2引入局部外观设计保护制度是现实的需要

在设计创新的实践中，设计师有时候会做出具有颠覆性的产品整体设计，但更多时候是对产品的某些局部进行改良性的设计创新。特别对于成熟产业而言，其产品在外观设计上的改进空间相对较小，创新主要体现在产品局部设计的改进上。因此，不论是从企业产品设计创新的角度，还是从设计发展规律来看，对产品局部的设计创新都已经成为产品设计的重要方式。

3.3保证产品局部的新设计切实得到保护

2.2.a中的杯把可以作为局部外观设计而获得保护，防止了众多模仿者逃避专利侵权责任。

3.4 GUI通过外观设计专利保护从法律上得到合理解释

目前，GUI需要通过国家知识产权局2014年颁布的第68号令来单独规范和审批，而无法在立法层面获得合理解释，在司法实践中如何通过司法途径来保护GUI也存在争议。修法中局部外观设计的引入，可以很大程度上解决这个问题。

4、修正案第二条的修改建议

4.1明确法2条4款与法2条2、3款中产品的区别

从文字本身和审查实践中，可以明确法2条2、3款中的产品含义是实际产品。

将法2条4款中的产品改为工业品，在字面上明显区别于法2条2、3款中的产品，工业品在含义上解释为包括实际产品和虚拟产品。

4.2与国际接轨，使中国的专利制度适应国际化

无论是早期的《保护工业产权巴黎公约》，还是当前盛行的《工业品外观设计国际注册海牙协定》，都是将外观设计附着在“工业品”这个载体上，而2019年5月25日，国家知识产权局局长申长雨在第十五届中国（无锡）国际设计博览会开幕式上表示，目前正在就中国加入海牙协定与世界知识产权组织磋商。所以将法2条4款中的产品改为工业品能够与国际上外观设计的主流接轨，适应国家间的专利制度的协调和理解。

4.3使GUI等外观设计专利从“纸上的权利”变成手中的维权利器

在GUI第一案--360诉江民侵犯其图形用户界面外观设计专利权中，法院判决书认定，涉案专利为“带图形用户界面的电脑”，而被告有向用户提供软件产品的行为，软件与涉案专利的电脑产品不可能构成相同或相近种类的产品，因此被告被诉直接侵权的行为不成立。

那间接侵权是否成立呢？对于外观设计专利，根据专利法第十一条规定，专利权人的排他权仅限于四种实施行为（制造、许诺销售、销售、进口）。因此，奇虎诉江民案的普通用户在使用江民软件时，由于外观产品的使用行为不属于侵权，因而间接侵权不成立。

如果法律明确外观设计中的产品既包括实际产品，也包括虚拟产品，则设想一下，奇虎申请的外观设计是“带用户图形界面的软件”，那么就能够切实保护专利权人的合法权益，把专利证书上的文字变成实实在在的权利！

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