中闻案讯 | 周海洋律师代理的涉嫌诈骗案被发回重审

2019年10月15日，中闻律师事务所合伙人周海洋律师收到了辽源市中级人民法院作出的（2019）吉04刑终92号刑事裁定书，裁定将其代理的陈某敏、陈某云涉嫌诈骗案，发回重审。

一审诉讼概况

公诉机关指控：2016年6月至2018年8月，陈某敏、陈某云为牟取非法利益，签约成为大连再生资源交易所、大连贵金属交易中心、江西国润大宗商品交易中心等的代理商，通过“投资顾问”等虚假身份，诱骗被害人投资，利用虚假平台控制涨跌数据造成被害人亏损，并交纳高额手续费。其中，2017年底至2018年5月， 陈某云冒充“投资顾问”，向被害人推荐、指导股票交易，获取被害人股票利润30%的分成，非法获利10万。陈某敏、陈某云的上述行为构成诈骗犯罪，犯罪金额为获得的手续费提成等145万元。

一审法院认可公诉机关的指控，判定陈某敏（1992年生）、陈某云（1996年生）的行为构成诈骗罪，且数额特别巨大，对二人均判处有期徒刑10年，并处罚金20万元。

二审辩护意见

一审宣判后，陈某敏、陈某云提出上诉，陈某敏的家人委托周海洋律师为陈某敏的二审辩护人。根据案卷材料和一审庭审录像，周海洋律师认为一审判决认定事实、适用法律错误，且程序严重违法。

（一）实体上不构成诈骗罪

一、陈某敏、陈某云没有虚构、隐瞒案涉商品交易平台和交易商品的客观事实，不能控制交易数据的涨跌，且案涉交易平台都是合法的商品交易平台。如大连再生资源交易所、大连贵金属交易中心是中国供销集团的全资子公司，经政府审批同意、备案。在这些平台交易，要注册开户、签署相关法律文件，告知交易风险、交易规则、交易手续费等。

二、所谓的“喊单”只是操作建议，投资人没有按照操作建议进行交易；所谓的被害人都有多年的股票投资经历，甚至有类似平台的投资经历，对案涉投资风险有明确的认知。一些被害人也明确承认是自己操作造成的亏损，在案的聊天记录也能予以证明。

三、陈某云利用专业知识指导他人炒股，投资人根据他的指导赚了钱，分给其利润的30%，这是双方自愿的、合法的民事行为。

四、涉案金额认定错误，如指控的犯罪期间为2016年6月至2018年8月，却将有的被害人在此之前的交易亏损，也计算在内。

（二）程序上严重违法

一、公诉人是检察官助理，没有履行公诉的职权。出庭支持公诉的两位检察员，一位是员额检察官，一位没有入额。根据中央司法改革的文件、《中华人民共和国检察官法》、《关于建立法官、检察官惩戒制度的意见（试行）》等，没入额的检察官只是检察官助理，只能协助员额检察官做出庭公诉的辅助工作。但庭审中，员额检察官一字没说，非员额检察官即检察官助理全程公诉，显然违法。 

二、没有组成七人合议庭。该案是由辽源市公安局侦办的重大电信诈骗案件，最初被移送辽源市检察院审查起诉，有重大社会影响，且陈某敏、陈某云被控诈骗数额特别巨大。因此，该案完全符合《人民陪审员法》第16条的规定，即“可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑，社会影响重大的刑事案件”，应由人民陪审员和法官组成七人合议庭审理。但合议庭仅一名法官、两名陪审员，显然违法。

二审裁判结果

经审理，辽源市中级人民法院认定一审程序违法（应该组成七人合议庭），遂不再审查实体问题，裁定撤销该市西安区人民法院（2019）吉0403刑初57号刑事判决书，发回重审。