中闻原创 | 《民法典》对建设工程合同法律适用的变化影响

摘要：《民法典》关于建设工程合同的相关规定，主要是在《中华人民共和国合同法》的基础上进行相应调整，并将最高人民法院相关司法解释相关内容酌情调整后纳入其中。在立法倾向上，加重了对无效合同的规制力度，并体现出对法典体系化、规范化的追求。

关键词：《民法典》；建设工程合同；立法分析

2020年5月28日十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》，这是中华人民共和国首部以法典命名的法律，具有里程碑的意义，我国的民法制度也将迎来民法典时代。

被誉为“社会生活百科全书”的《民法典》，也是市场经济的基本法，共7编84章1260个条文。本文拟就《民法典》对建设工程合同的规定进行分析归纳，并在此基础上探讨其对法律适用的变化影响。

一、《民法典》就建设工程合同规定的新变化概述

对比《民法典》同《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）及相关司法解释就建设工程的规定来看，可以发现此次《民法典》修订过程中，对建设工程相关条文的变化主要体现在下述两个方面：

从体系上来说，《民法典》以《合同法》第十六章为基础，并结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称：《建设工程解释（一）》）的相关内容进行修改后，将其纳入《民法典》，如《民法典》第793条、第806条。此外，此次《民法典》虽未直接引入《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程解释（二）》）的相应条款，但通过变更《建设工程解释（一）》的相关规定，亦对《建设工程解释（二）》的部分条款适用产生了影响。

从具体条文上而言，《民法典》对《合同法》的规定进行了多处细节修改，修改之处主要表现为两个特点：一是适应体系变化，对相应的文字表述进行调整，如《民法典》第791条、796、801、807条；二是就原有法律规定进行细化和调整，如第794、802条等。

二、《民法典》建设工程合同部分规定分析

此次《民法典》关于建设工程合同部分的规定变化最大之处在于第793、806两条，793条主要是将《建设工程解释（一）》第2、3条整合修改而来，而806条则脱胎于《建设工程解释（一）》第8、9、10条中部分内容。

（一）《民法典》793条规定分析

《民法典》第793条第一款以《建设工程解释（一）》第二条为参照并进行了修改，《建设工程解释（一）》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《民法典》793条则对该条文进行了修改，在合同无效的情况下，即使工程竣工验收合格，关于承包人的价款支付请求也只是“可以参照合同约定折价补偿”。对于承包人而言，原本在合同无效的情况下，只要工程竣工验收合格，便可以合同约定为基础请求支付工程价款，但《民法典》出台后，合同约定仅起到参考作用、价款支付的性质也变为“补偿性”。且《建设工程解释（一）》第二条规定，法院受理请求之时“应当支持”，而《民法典》则规定“可以”，赋予了法院更大的自主裁量权的同时，也给承包人的价款支付请求增加了不确定性，实际上等于加大了对合同有效性的要求。当然，这项改变也将会给《建设工程解释（二）》的相关条款带来一定影响，如该解释第十一条规定的当事人签订数份合同均无效的情形下工程金额的结算问题，该条规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”实际上是延续了《建设工程解释（一）》第二条参照合同约定价款求偿的做法，但随着《民法典》的修订，该条款事实上已经与《民法典》相冲突，考虑到该条的目的在于明确数份无效合同中的选择，而合同价款是否折价、是否为“补偿性”则不影响该条的立法目的，故实践中可部分适用这一条款，即应当认为：在存在数份无效合同的情况中，当事人可以请求参照实际履行的合同约定折价补偿。

在第一款的基础上，793条第二款则就《建设工程解释（一）》第三条中的相关内容进行了调整。条文就无效合同中工程竣工验收不合格的两种具体情形进行了列举，“修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”而在793条之中，亦首先赋予了无效合同中、工程不合格情形下发包人请求承包人承担修复费用的权利，也剥夺了在工程修复后仍不合格的情况下、承包人请求“参照合同约定折价补偿”的权利。最后，《建设工程解释（一）》将建设工程不合格造成损失、发包人有过错情形中的发包人责任规定为“民事责任”，而《民法典》则删除“民事”限定，将其概括为发包人“应当承担相应的责任”，从文义理解的角度而言，该处修改将加重发包人承担的责任，除民事责任外，增加了行政责任，甚至刑事责任均有可能涉及。

另外，《建设工程解释（一）》第二条、第三条均规定“经竣工验收…”，而《民法典》第793条则规定为：“经验收…”，虽然仅少“竣工”两个字，但法律意义大不相同，这就意味着《民法典》时代可以对无效合同中通过验收的未完工程、阶段性工程的施工承包人的折价补偿权予以保护，防止发包人不当得利，这彰显了《民法典》第六条规定的“公平原则”。

（二）《民法典》第806条分析

《民法典》第806条分为三款内容，其中第一款赋予了发包人在承包人“将建设工程转包、违法分包”情形下的合同解除权。这看似修改了《建设工程解释》第八条（四）项中的内容（该条规定：承包人“将承包的建设工程非法转包、违法分包的”，发包人可解除合同），将“非法转包”放宽为无特殊限定的“转包”，但结合《合同法》第272条“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”之规定，可以看出《民法典》对转包的态度与《合同法》一脉相承。

转包是指承包人在与发包人签订建设工程施工合同后，将其承包的全部建设工程转包给第三人，或者将其承包的全部建设工程肢解以后，以分包的名义分别转包给第三人。建设工程施工合同的特殊性在于建设工程质量等与承包人的资质和缔约能力密切相关，相关承包人将其在建设工程施工合同项下的义务交由第三人承担，比如会对建设工程质量等造成不利影响，不仅会损害发包人利益，还可能损害社会公共利益、危及人民群众生命安全。因此，转包为法律禁止，无论哪种形式的转包，均违反了法律的禁止性规定，一律无效，原来经常使用的“非法转包”概念在《民法典》时代就没有存在的必要了。

第二款内容系对《建设工程解释（一）》第九条的调整，原第九条规定了承包人因发包人原因享有合同解除权的情形：“......未按约定支付工程价款的、提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的、不履行合同约定的协助义务的。”，《民法典》第806条第二款修改为“发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。”，将“未按约定支付工程价款”这一合同解除情形排除在806条中，但依据《民法典》第563条关于当事人可以解除合同的情形之第（三）项“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”之规定，对于建设工程合同履行而言，只要发包人未按约定交付合同价款、且在催告后未履行，无论承包人能否施工，都可以解除合同。在此，这实际上加大了对承包人合法利益的保护，加重了发包人违约的法律责任。

第三款内容则为是第一、二款原因导致合同解除后的规定，基本系对《建设工程解释（一）》第十条的转述，但对于建设工程不合格的情形，新法要求参照《民法典》793条进行处理，而旧法则参照《建设工程解释（一）》第三条（主要区别见本文对《民法典》第793条的分析）。

此外，《建设工程解释（一）》第十条中“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失”这一条款相应删除，是因为《民法典·合同编》第566条规定：“（合同解除的）当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失”，为避免重复及冲突，《建设工程解释（一）》第十条中相应规定予以删除，依然是《民法典》体系化的结果。

（三）其他条款分析

除上述第793条、第806条外，《民法典》还在诸多细节上对《合同法》建设工程部分进行了相应调整。这些调整，主要表现为从法律语言学角度修改相关条文表述用词，放宽部分合同的内容限制，适应《民法典》的体系化等，相应变化如下：

《民法典》第791条大部分移植于《合同法》272条，但将“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”中的“肢解”二字替换为“支解”，根据《现代汉语词典》解释，“支解”意同“肢解”，因此此变化在法律上无实际意义，但使得法律条文在表述时更加庄重正式。

《民法典》第794条中将《合同法》274条中对勘察、设计合同的内容要求表述，从内容“包括提交”有关基础资料和文件（包括概预算）的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款，修改为“一般包括”有关基础资料和概预算等，从而让合同双方有了更高的自由选择权，彰显了《民法典》第5条规定的“意思自治”精神。

这种变化也体现在《民法典》第795条对《合同法》第275条关于施工合同的内容规定中，将工程范围、工期等原本必须出现在合同中的内容改为参照性内容；《民法典》第802条则就《合同法》第282条进行了两处修改，《合同法》第282条规定“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任”，《民法典》802条则将赔偿范围由“人身和财产损害”变更为“人身损害和财产损失”，将原“损害赔偿责任”更改为“赔偿责任”，文字表达更加精准化，同样是法典体系化的严谨要求体现。

三、《民法典·合同编》通则部分变化对建设工程法律适用的变化影响

《民法典·合同编》通则部分条文的修改，也将对建设工程的法律适用产生一定影响。如《民法典·合同编》第490条第二款，就应采取书面形式订立而未采用书面形式订立的合同的效力问题进行了规范，此时合同成立的要件为“一方已经履行主要义务、且对方接受”，考虑到《民法典》第789条规定建设合同为书面合同，因此对于建设工程双方而言，若合同未采用书面形式，则需要满足《民法典·合同编》第490条第二款中上述两个要件，合同才可成立。

另外，《民法典》第496条扩大了对提供格式条款一方提示说明义务的范围，若因未履行提示说明义务而导致对方未注意重大利害关系条款的，对方可以主张该条款不成为合同内容；同时，《民法典》第497条也对格式条款的无效情由进行了细化。

此外，《民法典》第533条将原规定在《合同法司法解释（二）》中的“情势变更原则”吸收入《民法典》，即“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”此条款还赋予了仲裁机构与人民法院一样可以作为确认情势变更的主体，这无疑对建设工程案件审理有着深远的重要影响，值得发包人、承包人认真研究并对待。

四、总体性评述

通过上述分析，我们可以很明显地看到，此次《民法典》对建设工程合同部分的调整，体现出国家立法机关对建设工程领域内合同效力问题的关注，对建设工程质量安全的重视，以及对立法体系化、专业化的追求。

《民法典》第793条的规定，使得承包人签订无效合同的风险大大加大。这也是立法机关基于我国建设工程现实情形而做出的立法考量。长期以来，由于建筑工程领域内主体法治意识淡薄等原因，建筑工程的发包、承包过程存在诸多乱象，长期存在着违法发包、支解发包、违法分包、违法分包、资质借用（挂靠）等违法现象，司法实践中认定建设工程合同无效的情形也十分普遍，这不仅构成了对合同主体权益的侵害，也构成了对建设工程潜在服务对象生命、财产的巨大威胁。因此，法律从风险控制的角度，适当加大了违法者的合同风险，减少违法获利的现象。

《民法典》第793条对于签订无效合同的承包方来讲，即使建设的工程能够通过竣工验收，其所能获得的也仅仅是参照合同约定的“补偿”，且这种补偿还是“折价”，这就完全颠覆了司法解释中规定的“按照合同约定”支付价款的规定，事实上对承包方提出了风险警示，提示其签订合同时必须要注意合同的合法性、有效性，避免合同无效情形。

其次，对于合同一方在违规违法的情形下而应承担的责任，《民法典》也相应扩大了过错方所应承担责任的范围。在无效合同中工程竣工验收不合格的情形下，将发包人所应承担的过错责任从“民事责任”领域扩大至民事责任、行政责任、刑事刑事等多个领域。由此可见，考虑到建设工程内容的复杂性、牵涉面的广泛性、（一旦发生意外）损害的严重性，不管是发包人还是承包人，此次立法均强调了依法依规、合标合准的重要性。

此外，《建设工程解释（一）》、《建设工程解释（二）》的诸多条款在经过长期实践之后，正式以法律条文的方式进入《民法典》，令其重要性和规范地位得以相匹配。对于其他条款，则采取修改后纳入的举措，不仅健全了建设工程的合同规范体系，也大大减少了《民法典·合同编》通则与分则相重复、冲突的现象，体现出立法的体系化、专业化。

附： 原《中华人民共和国合同法》与《中华人民共和国民法典》关于建设工程合同相关条文及合同通则部分规定对比  

原《中华人民共和国合同法》	《中华人民共和国民法典》
第32条　 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。	第490条  当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。 法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。
第39条　 采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。	第496条  格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。 采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。 提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。
第40条　 格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。	第497条  有下列情形之一的，该格式条款无效: (一)具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形; (二)提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利; (三)提供格式条款一方排除对方主要权利。
无相关规定	第505条 当事人超越经营范围订立的合同的效力，应当依照本法第一编第六章第三节和本编的有关规定确定，不得仅以超越经营范围确认合同无效。
无相关规定	第533条 合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。 人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。
第272条：　 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 　　总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 　　禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。	第791条: 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给几个承包人。  总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将 其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。  禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须 由承包人自行完成。
无相关规定。	第793条: 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。  建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理: （一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。
第274条:　 勘察、设计合同的内容包括提交有关基础资料和文件（包括概预算）的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。	第794条: 勘察、设计合同的内容一般包括提交有关 基础资料和概预算等文件的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。
第275条:　 施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。	第795条: 施工合同的内容一般包括工程范围、建设 工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、 技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验 收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。
第276条：　 建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。	第796条： 建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本编委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。
第281条：　 因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。	第801条： 因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、 改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。
第282条：　 因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。	第802条：  因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身损害和财产损失的，承包人应当承担赔偿责任。
无相关规定。	第806条：   承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。
第286条： 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。	第807条： 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根 据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。