中闻原创 | 不动产仅办理预告登记是否构成让与担保

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       提出问题       

案外人A银行与被执行人B公司曾签署《商品房预售合同》并办理了不动产预告登记，双方之间是否成立让与担保法律关系，在案件执行过程中，案外人A银行是否享有优先受偿权？能否阻止法院强制执行程序？

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       案件事实       

在林某某申请强制执行B公司股权转让纠纷一案中，A银行主张其与B公司就C市某小区的168套房产签署了《商品房预售合同》，并办理不动产预告登记。但是，A银行否认其与B公司存在真实的商品房买卖关系，主张合同的真实目的是B公司为其在A银行的相关贷款提供不动产“让与担保”，在案件执行过程中主张优先受偿权并阻却法院的强制执行。 

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       律师观点       

律师认为A银行与B公司仅办理不动产预告登记，双方之间让与担保法律关系不成立，A银行并不享有优先受偿权，亦不能阻却法院强制执行。

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       法律分析       

一、预告登记不等于本登记，A银行未能满足成立让与担保的条件，不享有优先受偿权。《九民纪要》对让与担保的含义作了较为明确的规定：债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权人的，人民法院应当认定合同有效。因此，从让与担保的概念来看，设立让与担保有三个要件：一是主债权真实合法有效；二是担保人具有担保标的物的所有权；三是让渡所有权给债权人。显而易见。让与担保成立的要件之一是将财产转移登记至债权人名下，而不是预告登记。
但本案中A银行与B公司仅签订了《商品房预售合同》，进行预告登记，但并未将房屋产权转移登记至债权人A银行名下，不满足让与担保法律关系成立的要件。
根据《物权法》规定，预告登记是指“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记”，“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”，《房屋登记办法》第六十七条规定：“有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记：（一）预购商品房；（二）以预购商品房设定抵押；（三）房屋所有权转让、抵押；（四）法律、法规规定的其他情形”，A银行所谓的预告登记应为房屋所有权转让的预告登记。
预告登记与转移登记具有不同的法律效力，预告登记是为了保障债权人将来能够请求债务人办理房屋权属设立登记，转移登记是指将物权的权属转让至债权人名下。《九民纪要》第七十一条第二款规定，“已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务”，法院不支持财产归债权人所有，但是债权人就财产拍卖、变卖和折价款项享有优先受偿权。结合第七十一条第一款的规定，如果财产未通过转移登记的公示方式转让至债权人名下，则让与担保优先受偿权的取得于法无据。
一般认为，不动产权利变动的公示方式是登记。值得注意的是，该登记应为不动产转移登记，如果仅有商品房预告登记，不动产无法被视为已经转至债权人名下，此时法院不应支持债权人享有让与担保优先受偿权。从理论上而言，无论是交付不动产、办理合同备案、网签还是预告登记或者转移登记，外观上均具有一定的公示效力。但是，如果任何公示手段都足以使让与担保成立的话，恐怕也有无限扩张优先性之嫌疑。
因此，将公示手段限定在转移登记这一情形为宜。这与最高法院在《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题·金融裁判指导卷》中的观点亦相类似：“《物权法》虽然没有对让与担保做出规定，但在司法实务中，不应简单的认定该担保形式无效……尤其是不动产让与担保，由于办理了不动产过户手续，一般应承认其物权效力。”此处所提及的，也仅仅是不动产过户登记或者说转移登记这一情形（并不包括预告登记），才能赋予让与担保以类似于法定担保物权的优先受偿效力。因此，本案A银行主张阻却执行的预告登记，未能让渡所有权给A银行，不符合让与担保的成立要件，A银行在担保财产拍卖、变卖、折价的过程中对所得价款不享有优先受偿权。二、A银行针对案涉房屋办理预告登记后，仅享有不动产物权变动的请求权，不能阻却法院强制执行。不动产物权预告登记制度，是为避免“一物数卖”特别是商品房预售中的“一房二卖”等违规违法现象，促进市场交易的健康发展，保护经营者与消费者正当、合法的利益。预告登记制度以风险防范为价值取向，旨在保障债权人将来实现物权。预告登记所登记的内容，不是不动产物权，而是将来发生不动产物权变动的请求权，即不动产物权的期待权。纳入预告登记的请求权，具有对后来发生的与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为的排他效力，以至于将来能发生预告登记的请求权所期待的法律后果。B公司系基于事实行为而取得房屋所有权，B公司开发建造的案涉房屋所有权在未办理产权过户登记手续前仍归属B公司。因此，A银行进行预告登记的对象是基于《商品房预售合同》而产生的债权，A银行进行预告登记后，其对案涉房屋享有的仅是完成本登记的请求权。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十六条虽将案外人对执行标的主张权利的范围细化为“足以阻止执行标的转让、交付的实体权利”，即足以排除对执行标的实施执行的实体权利，通常包括所有权、用益物权、担保物权、收取权等。预告登记仅为担保手段，其本身并非实体权利，其所担保的权利虽为实现物权，但在本登记完成之前也仅为债权请求权。权利人仅有请求义务人同意本登记的权利，却不能等同于物权请求权，没有支配义务人不动产的权利，不能阻止强制执行程序。
其次，根据（2016）最高法民申3742号所确定的裁判规则，A银行依据不真实的买卖合同和预告登记对抗申请人的执行不应得到支持。因为B公司与A银行签订的《商品房预售合同》的真实意思是为了担保债务人与A银行之间形成的借贷关系，并非是以获得房产所有权为目的而进行的商品房买卖。该裁判进一步明确，预告登记制度设置的目的，就是通过办理预告登记手续，保障以获得房屋所有权为目的的购房人，将来实现所有权。本案《商品房预售合同》虽然办理了预告登记，但其真实目的并不是为了取得涉案房产的所有权，而是为借贷关系提供担保。此时A银行已不是房屋的受让人，预告登记的制度目的已被架空，并不能产生相应的保障所有权实现的法律效果，故本案A银行的异议主张并不符合适用《执行异议与复议规定》第三十条规定的根本前提。

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       律师建议       

对于不动产登记而言，预告登记、预售备案登记、转移登记等具有公示作用的登记手段，对担保房屋的转让或其他处分起到了一定的限制作用，具有可以对抗一个善意的尽到足够注意义务的后手债权人的效力。但鉴于不同类型的登记具有不同的法律效果，故建议大家在办理不动产登记手续过程中一定要区分不同的登记类型，避免发生本案中得不偿失的后果。

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朱宗帅 高级顾问● 在北京市某区人民法院从事民商事审判工作，审理案件两千余件，曾荣获人民法院系统个人嘉奖、先进个人等。其审理案件类型包括房地产类案件、合同纠纷案件、婚姻继承类案件、侵权类案件、物权类案件等。● 主要业务领域：公司业务,金融业务,争议解决