中闻原创 | 公司高管——人力资源合规的交叉点

（图片来自网络）

【缘起】所谓公司高管，即公司的高级管理人员，依据《公司法》第216条的规定：高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。如无特别说明在本文的语境下，高管还包括公司的董事、监事。

相信很多律师与笔者一样，在为客户公司提供人力资源合规体检等法律服务过程中，经常会被问到这些问题：公司聘用的总经理等高级管理人员，与公司之间如果发生某些争议，公司要解除或者追究法律责任，如何适用法律？特别是对于未签订书面劳动合同的高管，其能否主张二倍工资？等等。

笔者欲通过本文梳理公司董事、监事、高级管理人员与公司之间的法律关系，触碰一下这个人力资源合规与法人治理结构合规的交叉点。

一

公司董事等高管与公司之间是否构成劳动法律关系

● 公司高管身份的双重法律规制

在公司经营过程中，高管代表公司投资者对普通员工进行管理，同时高管又向公司提供劳动，隶属于公司，存在着管理者与被管理者的双重身份。《公司法》上，高管与公司之间存在平等的主体地位，而基于《劳动合同法》的有关具体规定（如竞业限制的规定）又将高管定性为劳动者。

首先，董事、监事、高级管理人员职位和职权的获得来自于《公司法》的明确规定。按照公司法的一般理论，公司由股东出资，股东以出资额为限承担股东责任，出资后公司具有独立法人人格，但公司作为一个拟制的人无法自行进行法律行为，需要授权某些自然人进行分工协作，公司这一拟制的人才能行动。

《公司法》第37条规定：“股东会行使下列职权：（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项”；

《公司法》第46条规定：“董事会对股东会负责，行使下列职权：（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项”；

除此之外，《公司法》第六章还明确规定了公司董事、监事、高级管理人员的资格和应负有忠实义务和勤勉义务。

从以上规定可以看出，董事、监事由公司的最高权力机构股东会选举产生，而总经理等高级管理人员由董事会决定聘任，其所有职位及权利（力）来自于《公司法》的规定。

其次，董事、监事、高级管理人员同样会符合劳动关系的特征，其提供的劳动即对经营者负责、运营公司并管理普通的劳动者。

劳动关系是劳动法领域中确认劳动者与否的最为重要的概念，但《劳动法》及《劳动合同法》并未给出正式的定义。法律实务操作中，劳动仲裁委以及法院确认劳动关系使用最多的法律依据是《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号），其中第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

笔者依据以上规定和理论可以将劳动关系的特征总结为：主体资格符合要求；劳动者接受用人单位的劳动管理；劳动者提供符合用人单位要求的劳动并获得劳动报酬。

劳动关系最为核心的特征是劳动者接受用人单位的劳动管理，也即劳动者在人身上和经济上对用人单位具有从属性。而公司高管在公司中同时具备了人格上以及经济上的从属性：其一，公司高管人员由董事会聘任，相对于公司来说，和普通劳动者一样处于雇员的地位，具有组织上、人格上的从属性；其二，公司高管人员尽管薪酬丰厚，但他们仍受雇于公司并被纳入公司内部结构，提供有偿的劳动，具有经济上之从属性。因此，从这个意义上说公司高管又会受到《劳动法》的调整。

二

公司高管的劳动关系合规管理具体问题

1. 劳动合同的签订

如上文所述，劳动关系最明显的特征是人格上的从属性，用人单位是劳动者的管理者和劳动力的支配者。一般劳动者与用人单位之间工作关系的产生，通常是基于书面劳动合同的订立，《劳动合同法》第10条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。另外，基于事实劳动关系的形成，无论是否签订书面劳动合同，劳动者与用人单位一旦具备上述提到的劳动关系的基本特征，双方即形成劳动关系。

在司法实践中，如用人单位遵照《劳动合同法》的规定，与高管签订了书面的劳动合同，应认定为双方之间存在劳动关系，此时的高管与一般劳动者无异，高管的权益受《劳动法》、《劳动合同法》的保护。

但如果是双方未签订书面劳动合同的情形，又当如何呢？这便是笔者开头提出的问题。江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会出台的《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第6条规定：用人单位未与其高级管理人员签订书面劳动合同，但用人单位能够提供聘任决定或聘任书，证明双方存在劳动权利义务且已实际履行的，高级管理人员以未签订书面劳动合同为由请求用人单位每月支付二倍工资的，不予支持。

对于该规定，笔者理解为聘任决定、聘任书等可以替代书面劳动合同，查明高管与用人单位之间属于劳动关系的，此时不能适用《劳动合同法》第82条要求用人单位支付每月二倍的工资。

另外，即便高管与公司之间属于劳动关系，高管也不能与一般劳动者等同视之。比如，《最高人民法院公报》2018年第7期刊载的刘丹萍与南京仁创物资有限公司劳动争议纠纷案[（2015）江宁民初字第4477号]法院的观点为：“用人单位未与人事主管订立书面劳动合同，人事主管诉请用人单位支付因未订立书面劳动合同的二倍工资赔偿，因订立书面劳动合同系人事主管的工作职责，人事主管有义务提示用人单位与其订立书面劳动合同，人事主管如不能举证证明其曾提示用人单位与其订立书面劳动合同，则不应支持其诉讼请求。”

《最高人民法院公报》2013年第12期刊载的“北京泛太物流有限公司诉单晶晶劳动争议纠纷案”同样采纳上述观点。另有对本案的评析指出：“本案突破了对劳动合同法‘二倍法则’原则的机械适用，体现了司法的公正性，对极有可能存在道德风险的劳动者之劳动争议案件的裁判具有典型的指导意义。”

对于公司高管未签订书面劳动合同能否主张二倍工资的问题，经笔者检索，北京、上海等多个高院均出台过地方的指导意见，基本都持有相同的观点，用人单位高级管理人员主张二倍工资的，一般不予支持，除非有证据证明用人单位存在过错，对于高管人员提出的签订劳动合同的请求予以拒绝。

2. 劳动合同期限

公司在与高管人员签订劳动合同时，应该注意劳动合同期限与聘任期限相匹配。如果劳动合同期限长于聘任的期限，在高级管理人员聘任期限届满后（当然可连选连任），其与公司的劳动关系尚在，此时，对于该员工的工作内容、劳动报酬以及福利待遇等事项，如果公司在与高管人员的劳动合同中，没有对相关情况进行约定，就非常容易产生劳动争议。

3. 劳动合同的履行

作为公司聘用或者委任的高级管理人员，与公司之间的关系，不仅受劳动法律的约束，还适用公司法，因此，高管人员在履行劳动合同过程中，应充分注意到自己应该履行的法定义务。

《公司法》对于高级管理人员规定了一些法定的义务，比如：《公司法》第11条规定“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”第147条规定“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”

忠实义务与勤勉义务是公司董事等高管最重要的法定义务，正如浙江省慈溪市人民法院在慈溪富盛化纤有限公司等诉施盛平损害公司利益责任纠纷案中指出的那样：“勤勉义务的含义和内容，法律并没有具体界定。一般认为，公司法中的勤勉义务与侵权法中的注意义务相似，指董事、监事、高级管理人员必须像一个正常谨慎之人在类似处境下应有的谨慎那样履行义务，为实现公司的最大利益努力工作。据此，管理者在作出某一经营判断之前，应当收集足够的信息，诚实而且有正当的理由相信该判断符合公司的最佳利益。”

《公司法》第148条又规定了高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会、不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务、不得擅自披露公司秘密等八项忠实义务。

4. 纠纷的解决

对于公司高管与公司之间出现的纠纷，也不同于一般的解决方式，比如江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会出台的《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第7条规定：高级管理人员与用人单位发生劳动报酬争议，董事会决议中关于劳动报酬的规定与劳动合同的约定相冲突的，应优先适用劳动合同的约定，但当事人均同意适用董事会决议的除外。

5. 劳动合同的解除

笔者认为，公司董事会决定对高级管理人员解聘，并不等同于公司与高级管理人员劳动关系的解除。解聘是公司法上的程序性规定，不能代表劳动法领域中的劳动关系的解除。如果董事会对高级管理人员的解聘决定是基于其存在严重违反公司纪律或严重失职给公司造成重大损失，或其他劳动法律法规中规定的公司可以单方面解除劳动者的情况，则该高级管理人被公司董事会解聘后，公司可以依法与其解除劳动合同，否则，高级管理人员被董事会解聘后，公司并不能就此与其解除劳动合同，而是应该根据双方劳动合同的约定，继续履行劳动合同。

在上海某家化公司与王茁劳动合同纠纷一案中，法院认为，“对于建立劳动关系后董事会聘任的高级管理人员而言，董事会通过决议解除其职务应视为对其岗位的变更，并不必然导致劳动关系的解除。董事会决议是否有效应根据《公司法》的规定进行审查，公司基于《劳动法》享有的解雇权与其基于《公司法》享用的对高级管理人员的解聘权虽有牵连，但并不冲突。尽管恢复劳动者的原有职务已无可能，但仍可根据劳动者工作能力、水平及公司的经营需要，另行安排合适的岗位以确保劳动合同得以履行。对于与公司之间不存在劳动关系的高管，解聘高管不属于《劳动合同法》上的违法解除情形，但解除合同给高管造成损失的，在高管无过错的情况下，公司应向高管赔偿损失”。这一点应与《合同法》上有关委托合同任意解除权的规定是一致的。

除上述问题外，对于高管而言，基于公司法规定的忠实义务下的“同业禁止”与劳动法意义上“竞业限制”亦有相当值得探讨的区别与联系，笔者在以后的文章中再予以详述。

三

结语

笔者认为，对于公司高管权益的维护以及对其所付义务的要求，不能因其在公司具有强势地位一概适用或者不适用《劳动法》或《劳动合同法》，适用《劳动法》等相关法律法规的前提应是法院需首先审理查明认定公司与高管之间劳动关系是否存在，如无法确认劳动关系则应适用《公司法》或者《合同法》的规定。即便二者之间存在劳动关系，法院也应考虑高管在公司职位上的特殊性，对高管的权益保护区别与一般劳动者。

当然，对于“公司高管”这一合规命题而言，的确是横跨公司法与劳动法两个领域，很多方面均体现了交叉规制的特点，又有各自的不同出发点和目的，毕竟，公司法是一部维护公司利益、保障公司规范运行的法律，而劳动法是一部以维护劳动者利益为宗旨的法律。对董事、监事、高级管理人员而言，其作为公司运行中的重要一员，其“天然”必然同时受到公司法和劳动法不同角度、不同程度的约束和调整。而对于公司股东或企业老板而言，如何综合公司法和劳动法的相关机制与规定，建立起完善而有效的合规管理体系，也是考验其管理能力、决定企业长久发展的重中之重。

本文仅代表作者个人观点，不可将其视为中闻律师事务所及其律师出具的正式法律意见或结论。如需转载或引用文章中的任何内容，请邮件联系我们：[e-mail]；如您有意就该议题进一步交流或探讨，欢迎在公众号后台留言。

ZHONGWEN

牛佳靖 合伙人

● 执业领域包括商事诉讼与仲裁、常年法律顾问、各类公司债券发行、法律尽职调查等诉讼、非诉讼法律业务，尤其专注于股权纠纷、对赌纠纷等商事纠纷案件。曾为多家大型公司提供诉讼、非诉讼法律服务。工作语言为中文、日文。

● 主要业务领域：公司业务，私募股权与投资基金,争议解决