中闻原创 | 餐饮行业非法添加罂粟壳有关法律问题探讨

罂粟壳俗称大烟壳，是一味中药，有止咳防泻的作用。同时，罂粟壳属于麻醉药品，已列入原食药监总局、公安部、国家卫计委联合公布的《麻醉药品品种目录》（2013版），国家按照《麻醉药品和精神药品管理条例》（国务院令第442号）等有关规定对其实行特殊管理。经营罂粟壳需要经过监管部门的特殊审批，必须依照国家规定生产、管理、运输、使用，并只限用于医疗、科研、教学。

作为国家规定管制的的麻醉药品，罂粟壳属于刑法规定的毒品的一种。走私、贩卖、运输、制造、非法持有罂粟壳，有可能会触犯刑法中有关毒品犯罪的规定。

罂粟壳中含有吗啡、可待因等生物碱类物质，能够使人形成瘾癖，会对人体神经系统造成损害，因此，罂粟壳作为“食品中可能违法添加的非食用物质”，规定在全国打击违法添加非食用物质和滥用食品添加剂专项整治领导小组发布的《食品中可能违法添加的非食用物质和易滥用的食品添加剂名单》中。

生活中，除了贩卖、运输、非法持有罂粟壳以外，常见为了促进食品的销售而在食品中添加罂粟壳的行为，这种行为同样会触犯刑法。

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食品中添加罂粟壳犯罪行为的定性

司法实践中，对于此类犯罪行为，存在欺骗他人吸毒罪和生产、销售有毒、有害食品罪的定性争议。

1990年12月28日，第七届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过了《1990年12月28日》。其中第七条规定：“引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。强迫他人吸食、注射毒品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的，从重处罚。”

1993年，公安部出台了《关于坚决制止、查处在食品中掺用罂粟壳违法犯罪行为的通知》（公通字〔1993〕70）号），该通知指出“对在食品中掺用罂粟壳的，应当依照全国人大常委会《关于禁毒的决定》第七条的规定处理”，但该通知已于2009年被废止。

司法实践中将在食品中添加罂粟壳的行为定性为欺骗他人吸毒罪，主要出现在公安部公通字〔1993〕70）号通知被废止之前。在该通知被废止之后，人民法院多将此种行为定性为生产、销售有毒、有害食品罪。

如，（2018）川34刑终151号刑事判决和（2020）闽0624刑初85号刑事判决，均是公安机关以涉嫌欺骗他人吸毒罪刑事立案，检察机关以生产、销售有毒、有害食品罪提起公诉，法院以生产、销售有毒、有害食品罪作出判决。

而（2016）豫1424刑初192号刑事判决，则是公安机关以涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪刑事立案，检察机关以欺骗他人吸毒罪提起公诉，最后法院以生产、销售有毒、有害食品罪作出判决。

从法理上来讲，将此类行为认定为生产、销售有毒、有害食品罪也是更准确的。

生产、销售有毒、有害食品罪与欺骗他人吸毒罪所保护的法益存在区别，前者主要保护的法益是社会主义市场经济秩序的安全与有序，而后者意在打击毒品犯罪。

向食品中非法添加罂粟壳类型的犯罪行为主要侵害的是社会主义市场经济秩序和不特定多数人的健康，主观目的在于谋取非法利益，而非欺骗他人吸食毒品或者谋取与毒品价值相对称的对价，因此不构成欺骗他人吸毒罪，而应认定为生产、销售有毒、有害食品罪。

02

犯罪的量刑特点

刑法第一百四十四条规定，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚（处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产）。

生产、销售有毒、有害食品罪是行为犯，只要在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，就可以进行立案追究刑事责任。对于此类案件的判罚，只要没有对人体健康造成严重危害或者不存在其他严重情节，量刑都在5年以下有期徒刑。根据刑法规定，此类犯罪一律判处财产刑，即必须判处罚金或者没收财产。

根据两高《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条，生产、销售有毒、有害食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十四条规定的“其他严重情节”，量刑为五到十年有期徒刑：(一)生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的；(二)生产、销售金额十万元以上不满二十万元，有毒、有害食品的数量较大或者生产、销售持续时间较长的；(三)生产、销售金额十万元以上不满二十万元，属于婴幼儿食品的；(四)生产、销售金额十万元以上不满二十万元，一年内曾因危害食品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的；(五)有毒、有害的非食品原料毒害性强或者含量高的；(六)其他情节严重的情形。

司法实践中，对生产、销售有毒、有害食品犯罪的判罚，存在“轻轻重重”的两极化倾向。即，对于社会影响比较大、危害后果比较严重的有毒有害食品犯罪，司法实践中具有明显的重者更重的倾向；另一方面，对于危害较小的有毒有害食品犯罪中则体现了轻者更轻的倾向。

我国的相关刑事政策也充分体现了对有毒有害食品犯罪惩罚的高压态度，如2011年5月27日最高人民法院《关于进一步加大力度，依法严惩危害食品安全及相关职务犯罪的通知》中明确指出：“对于致人死亡或者有其他特别严重情节，罪当判处死刑的，要坚决依法判处死刑。”

对食品中添加罂粟壳类生产、销售有毒、有害食品案件一般判罚不重，缓刑的适用率也比较高。根据中国裁判文书网检索到的涉及在食品中非法添加罂粟壳的26个案例，刑期最高不超过1年6个月，有超过50%的被告人适用了缓刑或免予刑事处罚。

生产、销售有毒、有害食品案件在量刑上存在的“轻轻重重”现象，因不符合罪刑均衡原则而遭到学界的批评。有学者建议，有毒有害食品案件在适用轻刑时，应当防止极端轻刑主义倾向，避免缓刑的滥用。

原因是：

其一，刑法对有毒有害食品犯罪的基本情节规定了最高5 年的有期徒刑，相对于生产销售不符合安全标准的食品罪、生产销售不符合标准的医用器材罪等一些商品类犯罪的基本犯罪情节最高3年有期徒刑的规定来说，该罪基本情节的最高法定刑明显要偏重些。

其二，《刑法修正案（八）》也取消了原来有毒有害食品罪基本情节中的拘役刑，实际上是提高了最低法定刑。

其三，有毒有害食品犯罪作为行为犯，社会危害性比较大。

（《有毒有害食品犯罪的量刑反制思维应摒弃》，人民检察2012年第19期，作者孙万怀）

当然，也不应主张在有毒有害食品犯罪中秉承重刑主义，因为重罚并不能从根本上解决犯罪问题，也不符合现代法治精神。

实践中，影响此类犯罪量刑的因素主要包括经营时间的长短、销售金额的大小、被查获的罂粟壳数量、有无自首、退赃等。此外，不论有无查获罂粟壳实物，如果经过鉴定，确认食品中含有罂粟碱或吗啡，再结合被告人供述、证人证言等其他证据，可以证明存在非法添加罂粟壳事实的，依然可以认定构成犯罪。

03

缓刑禁止令条款和从业禁止条款对此类犯罪的适用

根据《刑法修正案（八）》，刑法增加了缓刑禁止令条款，即“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”另外，根据《刑法修正案（九）》，刑法增加了从业禁止的条款，规定在第三十七条之一，内容是：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。”

《食品安全法》第一百三十五条第二款的规定，因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，终身不得从事食品生产经营管理工作，也不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员。

实践中，对于食品中添加罂粟壳类生产、销售有毒、有害食品犯罪，既有判决决定在缓刑期间不得从事食品生产、销售活动的情况，也有决定在刑罚执行完毕之后一定期限内，不得从事食品生产、销售活动的情况。

需要指出的是，根据刑法规定，缓刑禁止令和从业禁止，并不是法院必须作出的决定，而是可以由法院根据案情需要自由判断裁量。比如，(2018)鲁0705刑初316号刑事判决，就没有引用缓刑禁止令条款和从业禁止条款作出决定。但依据《食品安全法》有关规定，食品药品监管部门可以对因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚人员的从业情况，进行执法监督。

对于依据缓刑禁止令条款或从业禁止条款作出的决定，被禁止从事相关职业的人应当遵守，否则由公安机关依法给予处罚；对于情节严重的，则可能会构成拒不执行判决罪。

04

针对此类犯罪提起公益诉讼的情况

对于食品中添加罂粟壳类生产、销售有毒、有害食品犯罪，还有一个非常值得重视的法律现象。即，今后检察机关在提起公诉的同时，将会越来越多地附带提起公益诉讼。

公益诉讼制度在我国建立的时间还不长，目前仍在探索当中。

最早的公益诉讼制度设计见于2012 年修订的《民事诉讼法》第五十五条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”

随后，2014年党的十八届四中全会提出“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”，这是我国检察公益诉讼的制度源头。2017年修订的《民事诉讼法》第五十五条，增加了检察机关提起公益诉讼的条款，即“人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起诉讼。前款规定的机关或者组织提起诉讼的，人民检察院可以支持起诉。”

党的十九届四中全会通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》对推进国家治理体系和治理能力现代化进行了深入研究和全面部署，对公益诉讼工作也提出了明确要求，直接表述有两处，即“拓展公益诉讼案件范围”，“完善生态环境公益诉讼制度”。

从公益诉讼在我国出现和发展变化的历程来看，检察公益诉讼，是以法治思维和法治方式推进国家治理体系和治理能力现代化的重要制度设计。检察机关提起公益诉讼，目的是充分发挥检察机关的法律监督职能作用，促进依法行政、严格执法，维护宪法法律权威，维护社会公平正义，维护国家和社会公共利益。（《国家治理视野下的公益诉讼检察制度》，作者胡卫列，最高人民检察院第八检察厅厅长。）

检察公益诉讼分为民事公益诉讼和行政公益诉讼。

检察机关提起民事公益诉讼的案件包括破坏生态环境和资源保护案件、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益案件、侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉权利案件。对于食品中添加罂粟壳类生产、销售有毒、有害食品犯罪，正属于检察机关附带提起民事公益诉讼的案件范围。

检察机关针对此类案件附带提起民事公益诉讼的主要依据是两高《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》。对于此类案件提起检察公益诉讼，需要强调指出以下几点：

1．检察机关是“可以”附带提起民事公益诉讼，而不是“必须”或“应当”附带提起民事公益诉讼。

2．检察机关提起诉讼是检察机关作为公共利益代表身份的体现，但检察机关不是唯一的公益代表，涉及与其他公益代表（比如消费者协会）的顺位问题。因此，《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》规定，检察机关拟提起民事公益诉讼的，应当依法履行公告程序，公告期间为三十日。

3．对于检察机关附带提起民事公益诉讼的案件，被告人除了承担刑事责任，还将承担一定的民事责任，常见的民事责任承担方式包括支付赔偿金和在媒体上向社会公众公开赔礼道歉。

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合伙人 高森

● 中闻刑辩学院金融犯罪研究中心副主任

● 中国政法大学法学院  法律硕士

● 业务领域：刑事诉讼，公司业务，争议解决