实际施工人系列专题之——“实际施工人”身份识别初探

 引言 

众所周知法律具有滞后性，法律法规以及各类规范性文件等多是随着社会的不断发展而逐步制定并实施，该种情形在建筑领域更为显著，截止日前规范建筑领域的法律主要为《建筑法》，散见于《民法典》、《招标投标法》、《城市房地产管理法》、《城乡规划法》及《土地管理法》等，但建筑领域实务中的问题纷繁复杂，现行法律法规无法全面覆盖，由此针对多发、普遍性问题为了统一执法标准最高人民法院陆续制定了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）（以下简称“原司法解释一”）以及《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）（以下简称“原司法解释二”），之后随着《民法典》的生效，通过进一步梳理在废止上述两部司法解释的基础上最高人民法院又进一步制定了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）（以下简称“新司法解释”）。

本文所要探讨的“实际施工人”问题就属于建筑领域实务中多发的高频争议类别，但其并非现行法律规范中的具有明确内涵及外延的法律概念，而是首见于原司法解释一的创制型名词，因此，在司法解释赋予“实际施工人”享有突破合同相对性等权利特殊保护的同时，如何真正做到维护“弱势施工群体”合法权益及平衡建设工程各方参与主体合法权益就尤为重要，厘清“实际施工人”主体身份则是正确适用司法解释等相关规定审理涉实际施工人类争议案件的基础，但直至出台的新司法解释仍未对“实际施工人”作出明确法律定义，由此，本文将通过已实施的相关规定对“实际施工人”的主体身份识别进行特征性梳理，以期为相关实务中需对实际施工人主体进行认定的疑难问题提供相应参考及帮助。

 一 

实际施工人概念的提出及沿革

《原司法解释一》（2005年1月1日）第一条、第四条、第二十五条、第二十六条首次涉及“实际施工人”称谓，但未对实际施工人的概念进行明确。

《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》（2006年8月27日）劳务分包人不属于实际施工人。

《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（2010年1月31日）实际施工人主要指违法分包人和转包的承包人。

《盐城市中级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（2010年7月15日）《解释》（指《原司法解释一》）第二十六条规定的“实际施工人”指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、超越资质等级的承包人、挂靠施工人等，可以是法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体，而不包括合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人、直接提供劳动力的农民工。

《2011年全国民事审判工作会议纪要》（2011年6月24日）关于实际施工人的权利行使对象问题对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《山东省高级人民法院2011年全省民事审判工作会议纪要》（2011年11月30日）最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质（资质挂靠）的承包人。司法实务中应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大实际施工人的适用范围。实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人（俗称“包工头”），但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年8月6日）《解释》（指《原司法解释一》）中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大 《解释》第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，己经受理的，应当裁定驳回起诉。

《宣城市中级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》（2013年2月6日）实际施工人是指无效建设工程施工合同的工程实际承建人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、超越资质等级的承包人、挂靠施工人等。

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2015年3月16日）《建工司法解释》（指《原司法解释一》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。

《2015年全国民事审判工作会议纪要》（2015年4月19日）重申2011年纪要内容。

《徐州中院进一步规范关于审理建设工程施工合同纠纷案件的若干问题》（2015年）实际施工人指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。包工头下属的施工班组、建筑工人不属于“实际施工人”范围。

《成都市中级人民法院2017年全市法院民商事审判工作会会议纪要》（2017年8月11日）上述实际施工人是指违法分包或者转包等无效合同中对工程实际进行施工的单位或者个人。

《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（2018年6月13日）实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人：（一）存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为；（二）参与建设工程承包合同的签订与履行过程；（三）存在投资或收款行为。   具有下列情形的，不能认定为实际施工人：（一）属于施工企业的内部职工；（二）与非法转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工、建筑工人或者施工队、班组成员。上述人员不能直接向发包人主张权利，只能依据劳动关系或劳务关系向实际施工人（承包人）主张权利。   建设工程经数次转包的，实际施工人为最终的承包人。

《原司法解释二》（2019年2月1日）第二十四条、第二十五条仅涉及实际施工人的权利保护问题，未对实际施工人概念的适用范围作出规定。

《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2020年11月4日）实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人等。当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。

《新司法解释》（2021年1月1日）第一条、第十五条、第四十三条、第四十四条延续了原司法解释一、二中对实际施工人权利的规定，但仍未对实际施工人概念的适用范围作出规定。

 二 

实际施工人的特征界定

（一）实际施工人概念

根据上述司法解释、会议纪要及多地人民法院出台的审理指南等相关内容，笔者对实际施工人的概念作出如下概括总结：即实际施工人系指转包、违法分包及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人，是最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的民事主体，包括法人、非法人企业、个人合伙、包工头（自然人）等。

（二）实际施工人特征

1. 实际施工人签订的建设工程施工合同系无效合同
实际施工人与转包人签订的建设工程转包合同、与承包人签订的建设工程肢解分包合同、与违法分包人签订的建设工程再分包合同、没有资质的实际施工人借用有施工资质的企业名义与他人签订的建设工程施工合同均因违法《民法典》、《建筑法》的效力性规定而归于无效，也即实际施工人所签订的建设工程施工合同无效是界定实际施工人身份的前提。
2. 实际施工人是建设工程的实施主体
在建设工程施工过程中，实际施工人自行在合同约定的施工范围进行管理、自行组建项目管理团队及施工人员参与及落实各环节管理职责及施工行为且系管理团队及施工人员工资的实际支付主体、自行选择材料商（甲供材除外）并主导与之签订采购协议且系采购款的实际支付主体、自行选择设施设备的销售方及租赁方并主导与之签订采购协议及租赁协议且系采购款及租赁费的实际支付主体、自行承担约定的出资、垫资、罚金、保证金及费税缴纳等义务，也即实际施工人是实际履行全部或部分建设工程承包人义务的人。
3. 实际施工人是工程价款的最终收款主体
虽然实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系，但实际施工人却是发包人所支付之工程款的最终收款方，实际施工人的收款途径主要为：发包人依据与承包人签订的建设工程施工合同向承包人支付工程进度款及最终工程结算价款，承包人依据与实际施工人的约定在扣除相应比例管理费后，或依据与实际施工人签订的合同计算相应应付工程款后，将工程进度款或工程结算价款付至实际施工人名下。
4. 实际施工人的对外表现形式
实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之同不存在劳动人事关系或劳务关系，双方之间系平等民事主体关系。实践中，实际施工人多以承包人或出借资质施工企业的内设项目部、分公司等名义对外开展施工活动。

 三 

结语

司法实践中，认定实际施工人主体身份就意味可突破合同相对性对没有合同关系的发包人等主张债权请求权，该等实际施工人债权的特殊保护如若滥用，将会严重损害发包人等的合法权益，因此，对于实际施工人的身份识别往往需要综合考虑多项因素谨慎认定。而随着建设工程领域相关法律法规的不断完善及监管的日益严格，违规行为将变得更加隐蔽，由此将会进一步加大实际施工人身份识别的难度，而鉴于实际施工人的利益往往系与农民工的合法权益深度捆绑，因此，最大限度的争取该类争议案件的良好处理结果将会起到维护社会公平正义和社会和谐稳定的重大作用，故而深入研究实际施工人的身份识别问题对于司法审判而言仍旧具有重要的实践意义。

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顾问  李婷

● 中闻房地产与建设工程事业部权益合伙人

● 业务领域：房地产与建设工程、公司业务、争议解决

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