未竣工工程系列问题解析--固定总价合同下未完工工程价款结算问题
在建设工程施工合同纠纷中，未竣工工程价款结算的问题相较已竣工工程复杂许多。由于种种原因工程未竣工验收或者未完成，承包人中途撤场，双方往往对已完工部分工程价款结算的争议较大。
在订立建设工程施工合同时，常采用的价款结算方式为固定总价、固定单价及可调价格。对于约定可调价格的合同，由于可针对实际情况浮动调整，确定数额的方式更为灵活，最终使用造价鉴定确定工程款一般争议不大。对约定固定单价的建设工程合同，可鉴定完结工程的工程量，按其在全部工程中所占权重比例乘以固定单价确定工程款。但在采用固定总价的计价方式中，由于报价系综合所有的工程量给出，相对各个部分单独计价来说一般有所优惠，因此在工程未全部完工的情况下如何计算已完工部分的工程款比较复杂。
各高院对于固定总价合同下未竣工工程已完工部分工程款的计算问题做出了相应的规定或者解答，但由于上述法律规定或者解答与实践中“半拉子”工程价款结算的情形并非完全契合，导致在实际司法审判中，即使最高法给出了指导案例以作参考，各地法院在裁判中依然给出了五花八门的结算方法。
总结这类工程价款结算问题在实践审判中的解决方法，可以帮助单位规避可能出现的法律风险，维护自己合法权益。
我们梳理了各高院对固定总价合同下未完工工程如何计算工程款做出的规定，大致有四类。
1、以已完工部分工程量占合同约定总工程量的比值作为结算比例，再以该比例乘以合同约定总价进行计价。
《四川省高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第25条：约定工程价款实行固定总价结算的建设工程施工合同在未全部完成施工即终止履行，承包人已施工的工程质量合格，承包人要求发包人支付工程价款的，由双方协商确定已施工的工程价款，协商不成的，由鉴定机构根据工程设计图纸……对已完工程量占合同工程量比例计算系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程价款……
《山东省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第4条第3款：工程尚未完工的，合同约定固定总价，承包人要求支付工程款的，对于能够确定已完工工程占合同约定施工范围比例的工程，应以合同约定的固定价为基础按比例折算；无法确定已完工比例的，双方对工程造价有争议的，可将争议部分工程造价委托鉴定。
07年重庆高院《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》第15条：固定价合同的结算。建设工程合同中当事人约定按固定价结算，或者总价包干，或者单价包干的，承包人按照合同约定范围完工后，应当严格按照合同约定的固定价结算工程款。如果承包人中途退出，工程未完工，承包人主张按定额计算工程款，而发包人要求按定额计算工程款后比照包干价下浮一定比例的，应予支持。
2016年重庆市高院发布《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》第十一条第6款：建设工程为未完工程的，应当根据已完工程量和合同约定的计价原则来确定已完工程造价。如果合同为固定总价合同，且无法确定已完工程占整个工程的比例的，一般可以根据工程所在地的建设工程定额及相关配套文件确定已完工程占整个工程的比例，再以固定总价乘以该比例来确定已完工程造价。
07年重庆高院的《指导意见》仅明确了对于未完工工程发包人可以比照包干价下浮比例支付工程款，16年重庆高院的《问题解答》则更加详细的规定了工程款的计算方式。
《沈阳市中级人民法院建设工程施工合同纠纷审判实务相关疑难问题解答》（2015）第十一：建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以确定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。
2、鉴定机构在同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数，确定工程价款。
《北京市高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第13条：建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。
河北省高法《关于印发<建设工程施工合同案件审理指南>的通知》第12条：建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。即由鉴定机构在同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数，确定工程价款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，法院不予支持。
3、以建设行政管理部门颁发的定额取费，核定工程价款或者按比例折价法计算，尽量尊重当事人的意见。
《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南(2010年)》第七条第1款：在工程没有全部完工的情况下，有两种不同的方式来确认工程款，一是根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费，核定工程价款，并参照合同约定最终确定工程价款；此时，对工程造价鉴定不涉及到甩项部分，只须鉴定其完工部分即可。二是确定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。此时，对工程造价鉴定涉及到甩项部分，即对涉案工程总造价进行鉴定。第一种方法较为经济，也是较为常用的一种方法，一般用于工程没有总体竣工验收；第二种方法鉴定费用较高，一般用于工程竣工验收合格。上述两种方式均具有一定的合理性，应尽量寻求双方当事人意见的一致，如无法取得一致时由人民法院酌情确定。
4、根据停工原因，分别按照不同方法计算未完工工程价款。
《湖北省高法民事审判工作座谈会会议纪要（2013）》第32条第2款：一是以合同约定总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以合同约定总价进行计价。已完工程质量合格的，合同约定以单价包干方式计价的，按照包干单价和已完工程量计算工程款;合同约定以总价包干方式计价的，若工程未完工系承包人原因导致，按合同约定的取费标准鉴定未完工部分，以总包干价减未完工部分造价计算工程款；若工程未完工系发包人原因导致，按照建设行政主管部门颁发的定额及取费标准据实结算。
最高法公报案例（2014）民一终字第69号中提到司法实践中还有鉴定已完施工工期与全部应完施工工期的比值作为计价系数，再以该系数乘以合同约定总价进行计价的方法。
各地法院选取的结算方法不一，且因为实际情况更加复杂，不同案例的裁判价值取向不同，裁判的理由不同，适用的结算方法不同。因此不仅需要了解当地相关的法律规定，还需要了解典型裁判案例，从中了解法院在针对这类案件裁判时对结算方式的选取标准。本文选取了四个有代表性的案例解析实务当中对于固定总价合同下未完工工程价款如何结算。
1、最高法公报案例（2014）民一终字第69号：二审法院认为一审法院的比例折算法有误，改为按照定额计算。公报案例传达了这样的价值取向：需要综合考虑案件实际履行情况、双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素，选取能够体现公平价值取向的计算方法来确定已完工程的价款，并不是机械的只使用其中的某一种。
案情简介
隆豪公司与方升公司签订施工合同，约定由方升公司为隆豪公司的建设工程施工，并约定工程固定总价。2012年6月25日，隆豪公司求解除合同。随后双方解除合同，方升公司撤场。方升公司向法院起诉索要工程款。
法院裁判一审法院认为：鉴定机构计算出定额预算总价款89098947.93元，合同约定的总价款68246673.60元，合同价与预算价相比下浮比例为76.6%，方升公司已完工程定额预算价为40652058.17元，已完工程项目鉴定价格为32723973.82元（包括双方有争议的项目1451136.16元）…..双方有争议的工程变更、签证项目1451136.16元应从鉴定意见已完合同价款32723973.82元中扣减。方升公司已完成的工程总价款为31272837.66元。
二审法院否定了一审观点，最终采用定额计算工程款并对改判的理由进行了详细的阐述：
通过鉴定方式确定工程价款，司法实践中大致有三种方法：一是以合同约定总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格进行计价；二是已完施工工期与全部应完施工工期的比值作为计价系数，再以该系数乘以合同约定总价进行计价；三是依据政府部门发布的定额进行计价。
本院认为，首先，前述第一种方法的应用，是在当事人缔约时，依据定额预算价下浮了一定比例形成的合同约定价，只要计算出合同约定价与定额预算价的下浮比例，据此就能计算出已完工程的合同约定价。鉴定意见书即采用了该种方法，一审判决也是采纳了该鉴定意见。采用此种计算方法，导致隆豪公司违法解除合同，却能额外获取910余万元利益的现象。这种作法无疑会助长因违约获得不利益的社会效应，该方法在本案中不应被适用。一审判决忽略了当事人双方的利益平衡以及司法判决的价值取向，脱离实际情况，违背交易习惯，对守约一方明显不公平。
如果采用第二种方法计算，与建设工程中发包人与承包人多以单位时间内完成工程量考核进度的交易习惯相符。虽然符合隆豪公司中途解除合同必然导致增加交易成本的实际情况，但该计算结果明显高于已完工工程相对应的定额预算价，对隆豪公司明显不公，因而也不应采用。
如采用第三种方法即依据政府部门发布的定额计算已完工工程价款，比合同约定的总价68345700元仅高出36万余元。此种处理方法既不明显低于合同约定总价，也不过分高于合同约定总价，与当事人预期的价款较为接近，因而比上述两种计算结果更趋合理。审理此类案件，除应当综合考虑案件实际履行情况外，还特别应当注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素，以此确定已完工程的价款。一审判决没有分清哪一方违约，仅仅依据合同与预算相比下浮的76.6%确定本案工程价款，然而，该比例既非定额规定的比例，也不是当事人约定的比例，一审判决以此种方法确定工程价款不当，应予纠正；方升公司提出的以政府部门发布的预算定额价结算本案已完工工程价款的上诉理由成立，应予支持。
2、（2020）最高法民终871号：固定总价合同应按照比例折算法进行鉴定。
案情简介
2014年12月10日，杜班公司和时代豪庭公司签订北方嘉园二期项目《建设工程施工合同》，合同约定固定总价。2015年11月，时代豪庭公司向杜班公司发出解除合同通知函因此产生纠纷。一审法院委托鉴定机构对工程造价鉴定。鉴定结论为：1.工程造价为（1）若采用“按比例折算”的鉴定方法计算，工程造价为23663516.92元。（2）若采用施工期适用的河北省计价依据计算，工程造价为29850122.33元。杜班公司认为应采用河北省计价依据计算，时代豪庭公司则认为应采用“按比例折算”的鉴定方法计算。
法院裁判一审法院认为：由于双方合同约定的是固定总价，该项目为未完工程，固定总价合同中未完工程的造价计算原则应采用比例折算法，即以合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。杜班公司主张以定额标准作为造价鉴定依据，一审法院不予支持。
二审法院维持原判。
3、（2019）冀民终616号：固定总价合同鉴定机构应依据合同约定固定总价鉴定，否则应重新鉴定。
案情简介
新城公司与华荣公司签订施工协议，承包方式为总价承包。因施工中产生争议，华荣公司撤场并诉至法院。一审法院委托中汇公司对原告已完工程量进行造价鉴定。新城公司对中汇公司的鉴定报告有异议：鉴定结论未依照固定总价鉴定。鉴定人员明确表示该鉴定报告是依据定额标准做出的，未按照双方合同约定的固定价。一审法院又委托建友公司重新造鉴定。建友公司在固定总价前提下对原告已完确定工程造价进行鉴定。
一审法院认为：建设工程施工合同无效，但竣工验收合格，可以参照合同约定计算工程价款。但本案施工的工程是未完工工程，无法参照合同约定计算工程价款，应进行鉴定。施工协议约定工程款实行固定价，故鉴定应以合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。即在同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数，确定工程价款。而中汇公司所作出的鉴定意见是以定额标准作为造价鉴定依据的，一审法院不予采信。建友公司所做鉴定意见是在固定总价基础上，按照已完工程占合同约定施工范围的比例确定出工程款，鉴定方法正确，予以采信。
二审法院认为：中汇公司未参照施工协议约定而是采用工程定额，一审法院重新委托建友公司进行工程造价鉴定并无不当，建友公司出具的工程造价鉴定意见合法有效，应作为定案的依据。
4、(2013)营民一初字第00011号、（2017）辽民终33号：合同无效，实际施工人可以就已完工部分主张工程款，因为鉴定机构鉴定工程款金额明显高于约定的固定总价，不能按照合同约定支付工程款，酌情支付工程款。
案情简介
2009年9月，新东北电气公司与大连博源公司签订施工合同。2009年10月1，大连博源公司与于长波签订企业内部承包协议书，大连博源将中标的全部工程总承包给于长波，合同价款为3500万元，为一次性总价合同。2009年11月姜云蛟与于长波签订《工程协议书》。2012年1月，姜云蛟与于长波签订补充协议，合同额变更为34500000.00。原告姜云蛟于2012年11月停止现场施工。一审诉讼中，根据原告姜云蛟的申请，2016年3月鉴定机构确定鉴定结果：1、合同范围内全部工程造价：48219693.18元。2、已施工完成项目图纸部分的工程造价：40678489.79元。姜云蛟主张原合同约定是在工期附加条件、图纸附加条件、付款附加条件、面积附加条件等条件下的约定，在这些条件不存在的情况下，应该按照鉴定结论据实给付。
法院裁判
一审法院认为：实际施工人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。施工合同约定的结算方式为固定价款，如果建设工程中途停工，合同解除或合同无效，就已完成部分的工程价款一般应当通过司法鉴定的方式确定工程价款。如鉴定的造价明显高于或低于按固定价款结算的工程造价，可根据当事人的请求作适当调整。根据鉴定机构出具的工程造价审核报告，合同范围内全部工程造价为48219693.18元，明显超出原告姜云蛟与被告于长波约定的工程价款3450万元，本案不应按照原有约定工程价款计算应付工程款项。综合原告诉请和鉴定结论酌情支付工程款。
二审法院称虽然是固定总价合同，但是因为是未完工程，应该采用鉴定的方法确定工程款的数额，一审法院以鉴定结论作为给付工程款的参照标准，并无不当。
由于各地裁判的方法并不统一，在纠纷发生后选择诉讼来调整时并不能保证最终的结算方式有利于己方。因此，企业应当在合同订立、履约过程、事后应对等方面进行防控。首先，在签订合同时，企业应拥有风险防控意识，可以考虑在合同中约定中途退场的结算方式，规避后期法院裁量时选择较为不利的计算方式的风险，在合同中明确各方责任，细化相关条款。同时，在选择工程价款的结算方式时，应当根据工程项目的具体情况评估后谨慎选择。在合同履行过程中，要注意保留各环节的证据，通过不同方式对过程留痕。在中途退场发生时，应及时联系专业人员做好应对方案，以便在后续诉讼过程中争取到更有利的结果。
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