涉私募基金刑事案件概述与刑事合规

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【编者按】在中闻品牌部的支持下，商务法律部私募基金全流程法律实务中心组织5位均有基金从业资质且都执业10年以上的中闻律师（周成翰、陈金荣、贾虹、张杨、方勇），分别从私募基金的管理人登记、政府监管、个人信息保护、商事仲裁、刑事等视角，专业解读私募基金法律实务。

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依托高速发展的经济与资本市场的壮大，我国私募基金行业的发展日新月异。截至2022年6月末，中国证券投资基金业协会存续登记私募基金管理人24330家，管理基金数量133797只，管理基金规模19.97万亿元。其中私募证券投资基金管理人9096家，存续私募证券投资基金83813只，存续规模5.79万亿元；私募股权、创业投资基金管理人14814家，存续私募股权投资基金31536只，存续规模10.84万亿元，存续创业投资基金16725只，存续规模2.57万亿元；私募资产配置类基金管理人9家，基金29只，存续基金规模50.87亿元；其他私募投资基金管理人411家，基金1694只，存续基金规模7588.73亿元。

但从整体来看，私募基金单只基金产品规模小型化、资金募集渠道不够通畅、私募基金未备案及以私募基金为名的非法募资行为等情形的大量存在，使得涉私募基金的刑事案件频发。

一

涉私募基金刑事案件概况

因私募基金的企业主体名称、案件情况千差万别，用关键词组合检索、统计涉私募基金的刑事案件情况，挂一漏万的情况在所难免，不足以精确反映涉私募基金刑事案件的数量，但却能反映其地域分布、刑事案由集中度等规律。

以“私募基金”为搜索关键词，检索某知名法律数据库截至2022年8月4日的相关刑事裁判文书，共1234份。剔除与涉私募基金刑事法律风险明显无关的八个具体罪名，包括危险驾驶罪、故意杀人罪、绑架罪、重婚罪、盗窃罪、故意毁坏财物罪、走私、贩卖、运输、制造毒品罪、容留他人吸毒罪在内的9份裁判文书，对剩余的1225份涉私募基金的各类刑事案件裁判文书进行统计，概况如下：

（一）涉私募基金刑事案件的主要分布地域

从地域维度看，涉私募基金刑事案件主要集中在北京、上海、浙江、广东、河南、湖北、江苏、四川、吉林、山东十个省市。

其中，北京市294件，占24%；上海市136件，占11.10%；浙江省109件，占8.9%；广东省86件，占7.02%；河南省74件，占6.04%；湖北省64件，占5.22%；江苏省54件，占4.4%；四川省45件，占3.67%；吉林省44件，占3.59%；山东省43件，占3.51%。

从地域分布看，我国涉私募基金刑事案件呈现出东部多于西部、经济较发达地区多于经济欠发达地区、人口大省多于人口较少省份的规律，也契合我国总体社会经济发展状况。

（二）涉私募基金刑事案件的主要案由

从案由维度看，涉私募基金刑事案件案由以破坏社会主义市场经济秩序罪为主，案件数量为1013件，占案件整体数量的82.69%。其中非法吸收公众存款罪829件，集资诈骗罪86件，合同诈骗罪45件，组织、领导传销活动罪34件，非法经营罪22件，利用未公开信息交易罪7件。

其次为侵犯财产罪，剔除盗窃罪2件、故意毁坏财物罪1件后，案件数量为158件，占案件整体数量的12.89%，其中诈骗罪144件，职务侵占罪6件，挪用资金罪9件。

其他常见案由还包括贪污贿赂罪案件中的受贿罪、行贿罪、单位行贿罪等等。

二

涉私募基金刑事案件的主要罪名概述

（一）非法吸收公众存款罪

1、实例列举

以笔者代理的江苏省（2019）苏0413刑初512号案件为例：公诉机关指控某集团公司董事长兼大股东在2012年9月至2018年8月间，未经金融监管部门批准，以投资项目合作、产品购销代销为名，承诺到期后归还本金及高额分红收益，通过网站、微信公众号、传单、视频宣传片、宣讲、召开投资说明会、大客户答谢会等多种途径，宣扬经济实力规模，介绍投资理财模式的安全性及高收益，吸收公众存款共计人民币45.17亿元，未兑付本金16.92亿元，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。且系被动抓获，无任何退赔，不存在法定、酌定从轻情节，建议在法定量刑区间内从重量刑。

辩护律师依法罪轻辩护，提出虽系被动抓获，但仍符合认定自首的情形，应从轻量刑；有中国****基金业协会颁发的“私募牌照”，可作为量刑的参考因素；45.17亿金额应扣除转单部分；等等。最终法院判决认定构成自首，实际吸收公众存款总额为人民币34.81亿元，判处有期徒刑七年六个月。

2、相关基本法条

原《刑法》第一百七十六条规定：【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》将该第一百七十六条修改为：【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。

对于2021年3月1日之前、之后发生的非法吸收公众存款犯罪行为，适用法条应依据《刑法》第十二条第一款之规定：【溯及力】中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。

（二）诈骗罪

1、实例列举

以上海市（2020）沪01刑终988号案件为例： 一审法院认定，2018年9月至2019年9月，被告人殷某以虚构“私募基金和投资项目”为由，以高额投资回报为诱饵，骗取被害人的信任，通过收取现金、微信转账、支付宝转账、银行转账等方式骗取4名被害人钱款共计人民币200万余元，后将钱款用于还贷、个人消费等。2019年11月9日，殷某被抓获,未能如实供述上述犯罪事实。上海市徐汇区人民法院认为：被告人殷某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱款共计200万余元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予处罚，以诈骗罪判处殷某有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十万元；责令被告人退赔被害人的经济损失。殷某上诉后，二审法院认为：上诉人殷某先是向众被害人虚构了所谓投资私募基金可获高额回报和无风险等事实，再刻意安排被害人通过各种贷款筹集资金，从而以帮助投资等名义占有众被害人巨额资金，后将所得钱款用于归还个人债务、赌博等，故应当认定本案系典型的诈骗案件，而非民间借贷案件。上诉人殷某以非法占有为目的，采用虚构事实方法骗取他人数额巨大的钱款，并予肆意挥霍，其行为已构成诈骗罪。殷某到案最初尚能认罪，但后期拒不认罪悔罪，亦无退赃等情节，故依法应当予以从严惩处。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当，裁定驳回上诉，维持原判。

2、相关基本法条

《刑法》第二百六十六条规定：【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

（三）集资诈骗罪

1、实例列举

以北京市（2019）京02刑终164号案件为例：一审法院认定，2015年6月至2016年2月间，被告人许某以东方瑞赢（北京）国际投资基金管理有限公司（中国****基金业协会出具有《关于东方瑞赢（北京）国际投资基金管理有限公司私募基金管理人登记情况的说明》）为九江市惠民给排水工程有限公司融资、发行东方瑞赢1号基金产品为名，通过公司业务员向社会公众公开宣传，承诺在固定期限内返本付息，吸引被害人王某等14人投资共计人民币3560000元，所集资金仅少量用于合同约定项目，大部分用于向案外其他非法集资项目返利、向业务员支付提成，以及向其他公司借款等用途，造成被害人财产损失共计人民币3499475元。一审法院认为：被告人许某以非法占有为目的，向社会公开宣传、募集资金，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪，依法应予惩处。鉴于被告人许某到案后能够如实供述主要犯罪事实，可依法从轻处罚。故判决：一、被告人许某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人许某退赔被害人的经济损失。三、在案冻结的人民币一千一百七十二元四角六分按比例发还被害人，并入本判决主文第二项执行；随案移送的电脑二台依法处理。许某上诉后，二审法院依法驳回许某的上诉，维持原判。

2、相关基本法条

原《刑法》第一百九十二条规定：【集资诈骗罪】以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

《刑法》第二百条规定：【单位犯金融诈骗罪的处罚规定】单位犯本节第一百九十二条、第一百九十四条、第一百九十五条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。

2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》将上述相关内容修改为第一百九十二条：【集资诈骗罪】以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

对于2021年3月1日之前、之后发生的集资诈骗犯罪行为，适用法条应依据《刑法》第十二条第一款之规定：【溯及力】中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。

（四）合同诈骗罪

1、实例列举

以上海市（2019）沪0115刑初4250号案件为例：法院经审理查明：2016年4月，被告人周某在经营江苏瑞宸投资管理有限公司期间，对被害人俞某谎称其公司是一家私募基金管理公司，在发行一个募集金额为4000万的私募基金产品，已经募集3700万，尚缺300万就能募集成功，并承诺保本保息，诱使被害人俞某在上海市浦东新区民生路XXX号汇商大厦16楼与其公司签订《瑞宸中投1号私募基金基金合同》，骗得被害人俞某钱款100万。2019年5月8日，被告人周某被公安人员抓获到案。本案审理过程中，被告人家属自愿帮助被告人周某退赔了五万元。法院认为，被告人周某以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。判决被告人周某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。

2、相关基本法条

《刑法》第二百二十四条规定：【合同诈骗罪】有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：

（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；

（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；

（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；

（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；

（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。

《刑法》第二百三十一条规定：【单位犯扰乱市场秩序罪的处罚规定】单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

（五）组织、领导传销活动罪

1、实例列举

以陕西省（2020）陕09刑终19号案件为例：二审法院经审理查明，原审判决认定上诉人陈*琴、陈*汉、沈*荣犯组织、领导传销活动罪的事实清楚、正确……中国****基金业协会《关于国宏祥天、国宏金桥华泰等2只私募基金产品备案情况说明》（中基协函[2016]568号）、附件北京****投资基金备案信息表……等证据证实。二审法院认为，上诉人陈*琴、沈*荣、陈*汉为谋取经济利益，以投资理财获取高额回报为名，在成为“国宏金桥基金”会员后，通过当面介绍、集中讲课、组织培训学习、邀请参加国宏推介会及考察实体等方式积极、广泛宣传“国宏金桥”传销活动，积极发动他人加入该传销组织，并按一定顺序形成层级，直接或间接以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，扰乱了社会经济秩序，且三上诉人直接或间接发展的参与传销活动人员累计均在120人以上，层级均在三级以上，直接或间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计均已达250万元以上，情节严重，三上诉人的行为均已构成组织、领导传销活动罪。该案最终判决结果为：陈*汉犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币250000元；陈*琴犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币250000元；沈*荣犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年零八个月，并处罚金人民币100000元。

2、相关基本法条

《刑法》第二百二十四条之一规定：【组织、领导传销活动罪】组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

《刑法》第二百三十一条规定：【单位犯扰乱市场秩序罪的处罚规定】单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

三

涉私募基金刑事案件中的司法会计鉴定意见

涉私募基金的非法吸收公众存款罪、诈骗罪、集资诈骗罪、合同诈骗罪、非法经营罪、组织、领导传销活动罪等刑事案件，涉众型案件所占比重较高，另一个特点是，公诉人常举证《司法会计鉴定意见》，并作为核心指控证据。

应对《司法会计鉴定意见》这一相对较新颖的证据形式，对不少律师、法官、检察官而言，运用既往法律知识、日常经验的积累去应对，是不足以胜任的，而应积极学习司法会计鉴定专业知识，更新知识结构。

2018年以来的“四类外”司法鉴定改革后，很多会计师也纷纷从事司法会计鉴定，但他们中的不少人对司法会计鉴定的基本合规形式并未及时掌握。例如，刑案中的《司法会计鉴定意见》常常将犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言等作为重要依据，进而形成司法会计鉴定意见，但目前不少会计师、法律从业人员却不知晓最高人民检察院颁布的《人民检察院司法会计工作细则（试行）》（高检发技字[2015]27号）第二十四条第二款早有明确规定：鉴定意见不得依据犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言等非财务会计资料形成。

对于《司法会计鉴定意见》的特殊性，应引起重视。

四

私募基金企业的刑事合规

（一）刑事合规概述

1、我国刑事合规制度的简要发展历程

2020年3月，最高人民检察院部署在上海浦东、金山，江苏张家港，山东郯城，广东深圳南山、宝安等6家基层检察院开展企业合规改革初步试点工作。

2021年3月，最高人民检察院又部署在北京、辽宁、上海、江苏、浙江、福建、山东、湖北、湖南、广东等10个省（直辖市）开展第二期改革试点。

2022年4月，最高人民检察院部署在全国范围全面推开涉案企业合规改革试点工作。

2、涉案企业刑事合规内涵

涉案企业刑事合规建设，指涉案企业针对与涉嫌犯罪有密切联系的合规风险，制定专项合规整改计划，完善企业治理结构，健全内部规章制度，形成有效合规管理体系的活动。

3、涉案企业刑事合规针对的刑事案件类型

试点中，检察机关将企业刑事合规适用的案件类型明确为公司、企业等市场主体在生产经营活动涉及的各类犯罪案件，既包括公司、企业等实施的单位犯罪案件，也包括公司、企业实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等实施的与生产经营活动密切相关的犯罪案件。

（二）涉案企业刑事合规对刑事案件的作用

对于涉案企业合规建设经评估符合有效性标准的，人民检察院可以参考评估结论依法作出不批准逮捕、变更强制措施、不起诉的决定，提出从宽处罚的量刑建议，或者向有关主管机关提出从宽处罚、处分的检察意见。

对于涉案企业合规建设经评估未达到有效性标准或者采用弄虚作假手段骗取评估结论的，人民检察院可以依法作出批准逮捕、起诉的决定，提出从严处罚的量刑建议，或者向有关主管机关提出从严处罚、处分的检察意见。

（三）刑事合规的边界

笔者认为，根据涉案企业刑事合规建设的内涵与刑事司法实务，正常经营中的企业，可以自行开展刑事合规工作，以刑事合规作为预防刑事风险的抓手，针对不能有效阻却违法犯罪风险、依法隔离企业刑事责任的内部治理结构、规章制度、人员管理等方面存在的问题，制定可行的刑事专项合规管理规范，构建有效的刑事合规组织体系，完善相关业务管理流程，健全刑事合规风险防范报告机制；未纳入人民检察院刑事合规审查范畴的其他涉案企业，亦可自行开展刑事合规工作，将刑事合规作为定罪量刑的影响因素。

（四）私募基金企业刑事合规实务

我国的刑事合规制度创建不久，刑事合规案例数量非常有限，而私募基金行业又仅是万千行业之一，目前尚无公开的、可查询到的私募基金企业刑事合规案例。

笔者于2021年办理了一起私募基金客户的刑事合规业务，故在隐去敏感信息的前提下，简要介绍下该私募基金企业刑事合规的办理流程：

1、私募基金客户与北京市中闻律师事务所签订专门的《刑事合规专项顾问合同》，明确约定私募基金刑事合规相关法律服务的具体内容。

2、协助私募基金客户制定针对性的刑事合规整改计划，明确整改内容、流程，防止再次发生相同或者类似的行为，私募基金实际控制人、主要负责人作出合规承诺并明确宣示。

3、对私募基金客户进行刑事合规专项法律知识的培训。根据私募基金的行业特点，结合办案律师亦通过了3门基金从业人员资格考试、能将基金专业知识与刑事实务经验有效结合的相对优势，开展系统的专项培训。

4、协助私募基金客户成立刑事合规建设领导小组。 

5、协助私募基金客户根据其企业类型、规模、业务范围、行业特点，成立专门的刑事合规管理部门，设置专职合规管理人员，并纳入考核范畴。

6、调研私募基金客户工作中的刑事合规风险。

7、分析私募基金客户的刑事合规风险，形成书面报告。

8、协助私募基金客户制定新的针对性的财务管理制度。

9、协助私募基金客户制定新的针对性的反商业贿赂制度。

10、协助私募基金客户规范用工双方在涉案特定领域的权利义务。

11、协助私募基金客户建立刑事合规监控体系，以及时发现和监控合规风险。

12、协助私募基金客户形成刑事合规整改总结报告。

等等。

（五）刑事合规对私募基金企业的直接价值

1、防止私募基金企业受员工个人犯罪牵连，隔离刑事风险

在刑事实务中，私募基金企业的员工、高管进行的内幕交易、泄露内幕信息，编造并传播证券、期货交易虚假信息，操纵证券、期货市场，行贿等等个人进行的违法犯罪行为，因常与其在私募基金企业的工作职责交织，存在不易分清是员工、高管的个人犯罪、应由其个人承担刑事责任，还是私募基金企业构成单位犯罪、由私募基金企业承担单位犯罪责任的困境。而私募基金企业一旦被定性为单位犯罪，往往会信誉尽失，无法在业内立足。

私募基金企业通过日常工作中开展的有效的刑事合规，不但能对违法犯罪行为进行有效地防范、识别和处置，更能体现出事前即拒绝实施、接受违法犯罪行为的主观意志，能证明私募基金企业自身对于员工、高管、合作伙伴或者客户的违法犯罪行为，不应承担刑事层面的法律责任，能据此进行有效的无罪抗辩，避免被牵连成私募基金企业的单位犯罪。

2、能作为涉案私募基金企业的有效辩护筹码

对于涉案的私募基金企业，刑事合规建设经评估符合有效性标准的，可申请人民检察院依法作出不批准逮捕、变更强制措施、不起诉的决定；在法院审判环节的，可据此申请从宽判处。

对于涉案的私募基金企业，尚不符合检察机关刑事合规试点标准的，亦可自行开展刑事合规工作，将刑事合规作为定罪量刑的影响因素。

综上，随着我国私募基金行业的蓬勃发展，涉私募基金刑事案件数量快速攀升，每年已保持在一定量级，涉私募基金刑事案件的有效辩护，愈显重要；同时，随着私募基金行业健康发展的需要与刑事合规制度的进一步完善，刑事合规法律服务，在有效弥补私募基金企业制度建设、监督管理的漏洞，预防私募基金企业单位犯罪，有效避免或减轻刑事责任等等方面，必将发挥更大的作用。

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合伙人  方勇

● 中闻刑事实务技术研究中心主任

    中闻商务法律部主任

● 具有驾驭综合、疑难、复杂案件的能力，2002年至今一直全职从事法律实务工作，曾工作于某中级人民法院、某市人大常委会内务司法工作委员会。

● 业务领域：刑事辩护，刑民行交叉，刑事法律风险合规，争议解决