股权概括转让中的几个注意点

文|赫少华律师，远闻（上海）律师事务所合伙人

题设：

1、股权转让中含股权投资“红利”，是否应以公司盈利为前提？

2、债权投资收益率超过24%，如何解读？

参阅案例：

(2017)赣民终540号、(2017)赣民终487号

裁判要点：

1、股份转让协议的实质系股东之间对股东所持有的公司股权但又不仅限于股权的所有投资款和股权溢价的概括转让。

2、股东股份转让的权益中，即使区分股权投资和债权投资，债权投资获取相应的收益亦不违反法律的禁止性规定。

只要是双方当事人的真实意思表示，不存在欺诈、胁迫、损害国家、集体和第三人利益等法律规定的合同无效和可撤销的情形，该合同就合法有效。

3、从股权转让协议到欠条的过渡，《欠条》系双方对以前股份转让所形成的债权债务的进一步确认，出具《欠条》之后双方的法律关系即转化为民间借贷关系。利息则按照民间借贷的法律规定计取。

律师观察：

囿于裁判文书中载明的信息有限，就以下几个方面谈一下就判决延伸开的想法：

❶

1、若公司增资中，并未进行注册资本变更抑或股东会决议中并未体现溢价增资事宜，那么股东该投资款项的性质应如何界定？

是否需要明析股权投资与债权投资？

受让股东部分观点：股权转让中，应将股东投资具体界定出股东股权投资和债权投资，股本金690万元之外的另3910万元投资是债权投资，债权投资的固定收益应为利息，最高只能按24%的利率计算“红利”。

且系争股权转让协议签署前，目标公司曾进行一次增资且已完成过工商变更，但对更早一些的股东投资，并未记为增资，且二审中提交了审计报告，认为未记载于公司注册资本的投资，系为债权投资。（但二审并未采纳）

虽然当事人一方对股东投资款的性质（股权投资+债权投资）持有异议，但该案判决中，并未正面详细解读公司法层面的问题。

其实，一审法院以从公司法角度明示切入点，即公司法规定公司登记事项发生变更时应当办理变更登记，未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。

换言之，既然股东间已自认，且合意真实，即便未曾登记变更，不影响内部约束力。

江西高院进一步阐述判决观点--

系争股份转让协议的实质系股东之间对股东所持有的公司股权但又不仅限于股权的所有投资款和股权溢价的概括转让。

股东股份转让的权益中，即使区分股权投资和债权投资，债权投资获取相应的收益亦不违反法律的禁止性规定。

有律师提出，结合判决结果，该思路其实是为债权投资收益年化率超过24%的现象提供了注解。

但如何界定债权投资？对于公司而言，股东债权投资及股东借款的外延及内涵应如何审定。

倘若出资未计入公司注册资本中，股东身份也未经登记确认，将出资款转为借款不属于公司减资，应为有效，此观点在最高法院裁定中已经证实。

❷

2、受让股东已支付的款项中，有些是以目标公司名义直接付款到出让股东账户，加之前述所讲的投资款中，出资款、股东借款等并未明析，那么，此举是否会影响到公司债权人利益或公司资本充实？

最高法院（2012）民二终第39号判决中，未经公司注册资本变动及公示程序的情形下，股东不得以任何形式用公司资产清偿其债务构成实质上的返还其投资即抽逃出资。

而参考案例中，或基于系争协议中已自认总投资款等诸多内容，系真实意思表示，且已按照协议在履行，同时又不存在欺诈、胁迫、损害国家、集体和第三人利益等法律规定的合同无效和可撤销的情形，故合法有效。

受让股东提出“无盈利不分红”的观点，其对应的所谓“红利”不存在，故而转让协议关于转让“红利”的约定不能成立，相应的无所谓作为计息基数的“红利”。

旨在破除协议中关于高额红利的约定，或合同无效。

倘若目标公司并没有实际盈利（二审中提交的证据，法院认为缺乏关联性），却以红利的名义支付“投资利润”，如何看待该问题？

该案中，法院并未证明回应“红利”的问题，一审法院就一审原告的说辞“在目标公司工商登记信息里显示实缴出资为598万元，但却按4600万元分红，致使公司经营陷入困境”进行针对性说明，认为虽然目标公司登记的注册资本为3000万元，但全体股东在《股份转让协议》中已确认股东总投资款为20000万元。

延伸一下分红的问题，即，股东之间能否保底分红？

最高法院对赌案件中，就部分股东自愿为其他股东承担公司经营风险，自愿支付固定报酬给其他股东的做法是认可的。

上海一中院“定向增发控股股东承诺保底收益有效”案例及上海高院（2016）沪民终497号--

系争约定收益条款是上述一系列股权转让协议中不可分割的部分，是股东间平等、自愿协商后对于公司管理权、股东分红权及一方股东支付另一方股东固定收益等的特别安排。

该约定不违反公司法的强制性规定，亦不损害国家、集体以及第三人和公司的合法权益，应有效。

故，即便目标公司尚不存在盈利，若受让股东自愿承担红利让渡，也并非不可；但目标公司不得成为负担红利的主体，公司的盈利分配须严格按照法定程序，譬如先弥补亏损。

❸

3、法律关系的转化：股权转让ð民间借贷？

法律关系：双方签署股权转让协议后，受让方又出具欠条，将之前股份转让所形成的债权债务的进一步确认，在法律关系层面，则从股权转让演化为民间借贷。

映射在利息计算上的：

二审法院认为，上诉人就债权投资即为民间借贷，红利不能超过24%的 主张，限缩了债权投资的概念，故不予支持；但同时认为，关于出具《欠条》之后双方的法律关系即转化为民间借贷关系，利息则按照民间借贷的法律规定计取。

《民间借贷司法解释》第28条第1款规定，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证,如果前期利率没有超过年利率24%,重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金;超过部分的利息不能计入后期借款本金。

约定的利率超过年利率24%,当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的,人民法院应予支持.

❹

4、股本与红利、利息的清偿顺序

案例中，虽协议上关于付款方式均有“股本、红利及利息”的表述，但结合协议的其他内容，该表述应属当事人的习惯用语，并非对清偿顺序的约定，故认定当事人对股本、红利及利息的清偿顺序没有约定。

对于未约定清偿顺序的，应按法律规定进行清偿。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。

根据该规定，法院确定清偿顺序为：利息、本金（含股本、红利）。

❺

5、股权转让，印章的交付与实际控制---应移交未移交的救济

协议签订后，出让股东应退出目标公司日常经营管理。

但为保障转让款及红利、利息按期收回，出让股东未按补充协议约定将目标公司公章交由受让股东保管使用，且委派他人驻目标公司进行监管，并担任公司会计、出纳，公司资金须经出让股东许可后方可进出账。

为方便目标公司运营，受让股东另行刊刻了公司印章，因涉纠纷，后房管局介入，双方均将印章交由其保管。

此操作方式，在不少的股权转让案件中都出现过---常见的公司印章、证照返还纠纷。

如关于公司证照印章的管理主体：

山东省高级人民法院（2013）鲁商终字第145号，股东会决议已产生了新的法定代表人田卫国，其作为公司法人的意思表示机关，对外有权以公司的名义从事法律行为，对内有权主持公司的经营管理工作。公司证照印章等作为公司财产和公司经营活动中进行意思表示的手段，应当由公司法代表人进行管理。

上海杨浦法院有观点认为，由于公章的所有权并非公司某一股东所有，而是属于公司所有，故公司有权依据股东会决议自行或者指派他人保管，以开展经营活动，遂判决被告应于本判决生效之日起七天内返还原告公司公章一枚。

但遗憾的是，执行中，行为部分因公章被上海市公安局宝山分局暂扣，暂无法交付，故裁定本次执行程序终结。

替代公司印章、证照返还之诉的做法是，重新申请刻制公司印章或重新申请颁发公司营业执照。

当前，有些工商部门已调整规章制度，即申请刻制或颁发新印章或新执照，无需原法定代表人签字同意。

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