会议纪要：建设工程合同无效后约定“管理费”的处理
建设工程合同无效后约定“管理费”的处理？
小编注：
最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要第二辑，有两篇在标题中提到“管理费”的，其一是，公办高校与公司合作办学约定“管理费”的效力约定；其二是，建设工程施工合同无效后约定“管理费”的处理。
顺带提一下，在原建设工程司法解释第四条的“非法所得”，一般指转包人、违法分包人、被挂靠人收取的“管理费”，但司法实践中适用的并不多，具体原因不再赘述，现新解释中删除了该部分规定，但曾经有这么一个条款需知晓。
【新】最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）法释〔2020〕25号 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。 |
【旧】最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 法释(2004)14号 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 |
就“管理费”的司法处理，在最高法院案例(2018)最高法民终586号中，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定（小编注：关于该条款问题，在上面已作简单说明），承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定（小编注：已经废止），收缴当事人已经取得的非法所得。
如一审判决所述，《内部承包合同》为无效合同，管理费系当事人因履行无效合同获取的利益，广厦公司、广厦分公司一、二审中亦未提交证据证明其实际履行了管理职责。因此，其该项主张缺乏法律及事实依据，本院不予支持。
同样是根据上述第四条款，(2017)最高法民申5077号案中，认为在兴宇公司与梁之景、梁之景与赵书瑞之间签订的转包合同无效的情况下，即使赵书瑞缴纳了管理费，亦不能要求返还。
上述两个案例，说明在适用原司法解释第条款情形下，若未支付，主张管理费不应被支持，若已支付，要求返还则不支持。但也有案例给出其他角度的裁判观点，如(2018)最高法民申2112号，总体而言，涉及“管理费”的问题还是较为复杂的。
(最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要)
问题：建设工程施工合同被认定为无效，合同中约定的“管理费”如何处理？
甲：参照合同约定说
建设工程经竣工验收合格时，尽管建设工程施工合同无数工程价款仍应参照合同约定支付，“管理费”属于建设工程价款的组成部分，故应参照约定处理。
转包方、违法分包方、被挂靠方向转承包人、挂靠人主张管理费的，应予支持；转承包方要求返还管理费的，不予支持。
乙：无效返还说
题述情形下合同约定的“管理费”属于非法所得，合同中相关条款无效，应参照合同无效的处理方式。
转包方主张应从支付的工程价款中扣除“管理费”的，不予支持；施工方主张返还管理费或者工程价款不扣除管理费的，应予以支持。
丙：实际参与管理说
题述情形下合同约定的“管理费”有的为建设工程价款的组成部分，有的为转包方的转包牟利。
对于前者，在查明转包方实际参与了施工管理服务的情况下，可参照合同约定处理；对于后者，因转包方并未进行管理亦无实际付出，故不存在对其投入折价返还的问题。
法官会议纪要
(最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要)
建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断。
如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。
合同当事人以作为合同价款的“管理费”应予收缴为由主张调整工程价款的，不予支持。