昆山“反杀”案引思：应避免正当防卫成为“僵尸条款”

大陆法系的正当防卫制度，过于要求防卫行为的客观标准，司法的审慎克制是正当防卫罕见的原因，但要避免司法认定之苛刻，使正当防卫成为“僵尸条款”。

周浩 | 文

8月27日晚，一起发生在江苏昆山街头的砍人命案，引起社会广泛关注。

监控视频显示，当晚21时许，一辆宝马轿车和一辆电动车发生因行车问题发生纠纷，宝马车中36岁的刘某和骑车的41岁于某发生口角，刘某朝着于某踢了几脚，于某未有太大动作的反击。随后，刘某回到车内取出一把长刀，再次冲向于某，挥砍数刀，于某不停躲避。期间，刘某长刀脱手，于某抢到刘某前面捡起长刀，刺向刘某腹部两刀，致使刘某倒地。刘某起身过程中，于某朝着刘某回砍三刀；刘某起身离开，跑向宝马车后，于某追着砍了两刀。

最终，刘某倒地不治身亡。整个争斗过程被路面监控拍下，被媒体曝光后，于某的这一“反杀”行为事后引起热议，焦点集中于其“反杀”行为是正当防卫还是防卫过当。

监控视频截图

正当防卫还是防卫过当？

我国《刑法》第20条明确了“正当防卫”行为，即为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

该法条第2款、第3款进一步对防卫过当和特殊防卫进行了规定，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”；“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。

根据刑法，认定正当防卫，需要满足防卫前提、防卫限度、防卫对象、防卫时间、防卫认识等要素。昆山“反杀”案的认定，主要在于“防卫前提”的判断，即是否属于《刑法》第20条第3款规定的“正在进行行凶”。

从目前披露的信息来看，刘某先是交通违章，后是言语动作挑衅，从拳打脚踢升级为持刀伤害。刘某的行为能否被评价为正当防卫要求的“正在进行的不法侵害”，甚至进一步评价为《刑法》第20条第3款规定的“行凶”，是需要思考的地方。

《刑事审判参考》列出的一起故意伤害案判例指出，特殊防卫所针对的是对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。“行凶”的认定必须符合两个条件：一是一种已着手的暴力侵害行为，二是“行凶”必须足以严重危及他人的重大人身安全。

二人对峙的处境下，刘某挥刀乱砍不再是单纯的拳打脚踢，也不是简单的持械伤害。刘某的持刀挥砍行为，即便是刀背砍人，也达到致人死亡或者致人重伤的严重程度，严重危及于某的人身安全。

本案中，刘某挥砍时，手中长刀飞出，于某率先抢刀在手。于某持刀将刘某刺倒在地，随后朝着刘某再次挥砍。特别是，刘某跑向宝马车时，于某从身后进行追砍。有说法称，于某的反击，可以被分割为三个阶段：一是抢刀在手；二是刺倒刘某；三是追砍刘某。刘某被于某砍倒在地时，不法侵害便已终止。于某之后的追砍行为，脱离了正当防卫的前提，有持刀报复之可能，是伤害行为，具有法益侵害性。

事实上，正当防卫，是国家将垄断的救济权利或者法益保护让渡给个人，允许个人在紧急状态下，利用个人力量制止不法侵害，保护法益。因此，“正在进行”的认定，应当结合法规要求去理解现场的紧迫性，将不法侵害的开始与结束放到案发情境中具体考察。

正当防卫的目的，是击退不法侵害。是否击退以及击退采取的手段是否合适，需要还原到防卫人所处的境遇之下，以一般人的认识判断为准，而不应以事后理性人的客观判断为准。防卫人身处孤立无援之境地，高度紧张的情况下，无法要求防卫人是一个冷静理性的旁观者，期待其正好适时地结束自己的反击。

发生死伤并非等同防卫过当

司法实践中，普遍存在的是，凡是发生死伤结果，便以斗殴或者防卫过当排除正当防卫。这是司法应当克制的误区，《刑法》第20条第3款规定的无过当防卫，是说即便造成不法侵害人的伤亡，也没有超过必要限度，不是防卫过当。

这一条款的规定，意味着面对严重危及人身安全的暴力犯罪行为，司法无权判断防卫行为的限度要件。

虽然，《刑法》第20条第2款规定的普通防卫，需要司法判断防卫限度。但是，不是说只要发生死伤结果，便一概超过必要限度，造成重大损害。死亡、重伤不必然地属于“超过必要限度，造成重大损害”。实际上，凡是防卫行为，司法实践中的多数案件，均造成伤亡后果。值得注意的是，正当防卫的设置，目的是为了满足紧急状态下法益的保护，只要出于保护法益，制止不法侵害所必须的行为，就是正当行为。

唯结果论，有可能本末倒置，违背了正当防卫的设立宗旨。与之相反，判断是否明显“超过必要限度，造成重大损害”。首先需要的是，站在行为到结果的基本立场，先判断行为的性质，是否正当；再判断行为是否超越了必要限度；后判断结果的重大与否。其次，判断的事实基础要置于一般人的视野之下，既要还原到行为时，更要将具有一般认识、一般理解力的“一般人”回放到具体情境中，去判断应当如何防卫，防卫手段是否制止不法侵害所必须。再次，判断的事实材料包括了，双方的手段对比、力量对比、利益对比等等方面。

总而言之，防卫限度要件，不是为了限制正当防卫的适用，而是需要正当防卫处于一个界限之内。不是说只要发生了伤亡结果，便不符合防卫限度的条件，不能成立正当防卫。

激活“僵尸条款”正在当下

目前，正当防卫有成为“僵尸条款”的趋势。有研究者从裁判文书网调取了 226 份涉及正当防卫案件的判决书，其中绝大部分判决书以相互殴斗或者缺乏防卫认识为由判决不构成正当防卫或防卫过当，只有6%被认定正当防卫。司法认定十分苛刻。

司法实践中，通常只有退避不予还手，在无路可退的情况下，被迫还击，并且手段还要十分克制，才会被认定为正当防卫，否则便会以逞凶斗狠，故意伤害为由否定正当防卫。

大陆法系的正当防卫制度，过于要求防卫行为的客观标准，司法的审慎克制也是正当防卫罕见的原因。他山之石可以攻玉，将正当防卫贯彻较为彻底的是美国的《不退让法》。这部法律规定，公民在正当防卫前没有撤退义务，可以坚守阵地，任何未从事非法活动的公民在合法停留的场所遭到侵犯，都可以用他适当的暴力反击，包括使用致命武力。

正与不正的较量中，私权需得到维护，不能让防卫者流血又流泪，这是正当防卫的意义所在。同时，鼓励正当防卫，有助于公民敢于维护私权，同违法乱纪作斗争。

去年，于欢案尘埃落定之时，最高人民法院原常务副院长、一级大法官沈德咏就曾撰文呼吁，从司法适用的角度而言，要求裁判者在认定正当防卫，特别是判断防卫的限度条件时要根据案件具体情况予以充分考虑，要设身处地为正当防卫人着想，而不能对正当防卫人过于苛求。

（作者为北京市炜衡律师事务所律师，编辑：李恩树）

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