广东：司法厅发布15件行政执法典型案例，重点关注第3件
近年来，我省各地、各部门在省委、省政府的领导下，把行政执法工作摆在更加突出而重要的位置，全力推进法治政府建设，成效显著。但2019年度法治广东考评、行政执法案卷评查工作中还是发现一些行政执法存在不规范、不严格，甚至执法主体不适格等问题，需要引起高度重视。为此，省司法厅梳理了相关典型案例，并进行点评，供各单位对照检查，举一反三加以整改，不断提高严格规范公正文明执法水平。
一、经营国内和入境旅游业务旅行社设立审批案
【存在问题】
1.执法主体不适格。根据省政府令第142号，属于委托事项的，应当以委托机关的名义作出行政许可决定。根据《旅行社条例》第七条“申请经营国内旅游业务和入境旅游业务的，应当向所在地省、自治区、直辖市旅游行政管理部门或者其委托的设区的市级旅游行政管理部门提出申请”、《广东省人民政府第四轮行政审批事项调整目录》（广东省人民政府令第142号）“委托管理的行政审批事项27经营国内和入境旅游业务旅行社设立审批”由省旅游局委托给各地级以上市政府实施。即本案中，该局是受省文旅厅委托行使该职权，依据《中华人民共和国行政许可法》第二十四条第三款“受委托行政机关在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政许可”规定，该局应当以省文旅厅名义作出行政许可决定，而非以市旅游局名义作出行政许可决定。
2.未依法出具许可受理的书面凭证。根据《中华人民共和国行政许可法》第三十二条第二款“行政机关受理或者不予受理行政许可申请，应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证”的规定，行政机关对申请人提出的许可申请应当出具书面凭证，该局未依法出具许可受理决定书。
二、饲料有限公司饲料生产许可证续展行政许可案
【存在问题】
1.执法主体不适格。该局为委托执法，应当以委托机关的名义对外出具《行政许可通知书》。根据《饲料和饲料添加剂管理条例》第十五条“申请从事饲料、饲料添加剂生产的企业，申请人应当向省、自治区、直辖市人民政府饲料管理部门提出申请”《广东省人民政府关于将一批省级行政职权事项调整由各地级以上市实施的决定》（广东省人民政府令第248号）“42 饲料生产许可证核发”“43饲料添加剂、添加剂预混合饲料产品批准文号核准 委托地级以上市饲料管理部门实施”，该局为委托执法，应当以委托机关的名义出具许可通知书。
2.送达许可证的时间超过法定期间。该局11月28日作出准予续展，12月16日送达许可证件，违反了《中华人民共和国行政许可法》第四十四条“行政机关作出准予行政许可的决定，应当自作出决定之日起十日内向申请人颁发、送达行政许可证件，或者加贴标签、加盖检验、检测、检疫印章”的规定，送达许可证超过法定期限。
3.归档不规范。根据《饲料和饲料添加剂管理条例》第十五条第二款“生产许可证有效期为5年。生产许可证有效期满需要继续生产饲料、饲料添加剂的，应当在有效期届满6个月前申请续展”，案卷材料中未附上原饲料生产许可证，无法判断是否在有效期届满六个月前申请。
三、预拌砂浆建设项目环境影响报告表审批案
【存在问题】
1.执法主体不适格。该局为市环境保护局的派出机构，不是独立执法主体。
2.未依法向申请人出具受理通知书，无法判断是否在法定期限内作出许可决定。
3.案卷材料中无相关送达证明材料。
四、广告公司提交虚假材料取得公司登记案行政处罚案
【存在问题】
1.事实不清、证据不足。本案立案案由为广告公司提交虚假材料取得公司登记。但根据案卷材料显示，该公司法定代表人，也即本案的投诉人，主张其是被他人冒用身份信息办理营业执照。市场监督管理局在未调查清楚该事实的情况下，认定该广告公司提交虚假材料，据此对该广告公司做出吊销执照的行政处罚，属于事实认定不清、证据不足。
2.未正确适用法律，处罚显失公平。《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。第五条规定，实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。根据《中华人民共和国公司法》第一百九十八条规定，对提交虚假材料取得公司登记的，作出吊销公司执照行政处罚的，应当达到情节严重的程度。市场监督管理局以当事人不配合调查（当事人在外省），认定构成情节严重，处罚适用法律不当，量罚也明显失当。
五、擅自复制发行著作权人美术作品行政处罚案
【存在问题】
程序违法。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据”的规定，先行登记保存的最长期限为7日。本案中，该局虽然在7日内作出处理决定，但处理决定为：拟对先行登记保存产品予以没收，该决定并未对先行登记保存物品作出处理。拟没收并非没收。因此，该处理决定并非法定意义上的处理决定。该局于2019年12月13日，作出《行政处罚决定书》决定没收先行登记保存的物品，属于超期登记保存物品，违反法定程序。
六、文化传播有限公司发布虚假广告行政处罚案
【存在问题】
法制审核不规范。《国务院办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》（国办发〔2018〕118号）第十三点，以及《广东省重大行政执法决定法制审核办法（试行）》第十六条“重大行政执法决定的法制审核内容主要包括：（一）执法主体资格及行政执法人员资格；（二）认定的事实、证据；（三）法律依据及行政裁量权的行使；（四）执法程序；（五）法律、法规、规章规定的其他内容”。该局仅在案件审批表中载明法规科“已核审”，一是无法判断是否是法制审核；二是审核内容过于简单，要素不齐全。应当参照全省统一的执法文书格式逐项表明是否合法。
七、擅自从事互联网上网服务经营活动行政处罚案
【存在问题】
1.事实不清。（1）行政处罚仅对从事违法经营活动的工具、设备（电脑及其相关设备）予以没收，未查明没收物品的价值。根据常识判断，上述物品价值超过5000元。参照《最高人民法院关于没收财产是否应进行听证及没收经营药品行为等有关法律问题的答复》（〔2004〕行他字第1号）的规定，为确保行政处罚符合法定程序，避免因程序违法导致行政处罚无效，行政机关作出没收较大数额财产的行政处罚决定前，应告知当事人有权要求举行听证。（2）根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十八条“违反本条例的规定，擅自从事互联网上网服务经营活动的…违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款；违法经营额不足1万元的，并处1万元以上5万元以下的罚款”的规定，该局未依法查明违法所得。
2.执法不严格。根据《中华人民共和国公司法》第六条、《个体工商户条例》第二条，经营的网吧不管是以公司的形式还是以个体工商户的形式，其都应当向主管机关申请登记。既未办理《营业执照》又未办理《网络文化经营许可证》，其两个违法行为分别触犯两个不同的法律规范，应当分别依法予以处罚。对于未办理《营业执照》的违法行为，该局未依法移交有管辖权的行政机关进行处理。
八、违反捕捞许可证关于作业类型规定进行捕捞的行政处罚案
【存在问题】1.事实不清。未依照《中华人民共和国渔业法》第四十二条“违反捕捞许可证关于作业类型、场所、时限和渔具数量的规定进行捕捞的，没收渔获物和违法所得，可以并处五万元以下的罚款；情节严重的，并可以没收渔具，吊销捕捞许可证”的规定查明违法所得，对渔获物未依法予以没收。
2.无送达回证。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十条规定，行政处罚决定书应送达当事人，案件材料未见行政处罚决定书的送达回证。
3.复议机关告知错误。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款、《广东省人民政府关于开展海洋综合执法工作的公告》，行政复议机关为区人民政府。
九、加工厂未经依法许可擅自经营危险化学品（油漆）行政处罚案
【存在问题】
1.在作出行政处罚决定前未进行重大行政处罚决定法制审核。
2.行使自由裁量权进行顶格处罚，未按照我省行政处罚自由裁量权规定说明理由。
十、加油站违反《中华人民共和国安全生产法》有关规定行政处罚案
【存在问题】
1.违法行为表述不规范。根据《中华人民共和国安全生产法》第三十八条第一款、第九十四条第五项规定，未将事故隐患排查治理情况如实记录的可以处罚。处罚决定书以记录不规范为由予以处罚，处罚理由不充分。
2.执法不严格。根据上述规定，经营单位的事故隐患排查治理情况要如实记录并向从业人员通报，否则都要处罚。但现场检查并未涉及向从业人员通报情况。
3.行使自由处罚裁量权未说明理由。根据《中华人民共和国安全生产法》第九十四条规定可罚五万元以下，该局当场作出罚款八百元的处罚决定，未按照《广东省规范行政处罚自由裁量权规定》第十六条规定说明理由。
十一、机动车驾驶员培训有限公司行政处罚案
【存在问题】
1.证据先行登记保存未告知救济途径。证据先行登记保存属于行政强制措施，行政机关采取先行证据登记保存的，应当依法告知相对人救济途径。
2.行政处罚告知书没有列明证据。
3.《行政处罚决定书》没有列明加处罚款的依据。
十二、擅自改变林业用途行政处罚案
【存在问题】
1.行政执法不规范。《询问笔录》无告知申请回避的权利记录和被询问人的确认记录。
2.行使自由裁量权未说明理由。根据《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款“未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，擅自改变林地用途的，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款”，该局在行使自由裁量权时未按照《广东省规范行政处罚自由裁量权规定》第十六条的规定说明理由。
3.起诉期限告知错误。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外”的规定，该局起诉期限告知错误。
十三、未取得经营许可，擅自从事或者变相从事网约车经营活动行政处罚案
【存在问题】
1.听证告知书未列明证据。根据《广东省行政处罚听证程序实施办法》第二十条第二款“《听证告知书》内容包括：（一）当事人的违法事实和证据”的规定，听证告知书中应当列明证据。
2.行使自由裁量权未说明理由。行使自由裁量权未按照《广东省规范行政处罚自由裁量权规定》第十六条规定说明理由。
3.《行政处罚决定书》加处罚款未列明依据。
十四、违章搭建猪舍行政强制案
【存在问题】
程序违法。该镇政府在作出责令限期拆除通知后，未依法进行公告。在进行强制拆除前，未依法进行书面催告，未以书面的形式作出强制执行决定。强制执行时应当制作现场笔录。
十五、燃气企业安全巡查案
【存在问题】
检查笔录制作不规范。根据《广东省行政执法案卷评查标准》“第三章 规范性标准一、行政检查案卷 现场检查笔录206，被检查人（现场负责人）签署‘记录属实’等并逐页签署姓名、日期。修改处有被检查人（现场负责人）的签名或者按压指印。修改处有被检查人（现场负责人）的签名或者按压指印。被检查人（现场负责人）拒不签字的，有行政执法人员的注明。检查人、记录人的签名、日期”的规定，检查笔录应当有被检查人、检查人、记录人的签名、日期。
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