高院法官:《民法总则》有关代理的新规定对表见代理认定的影响
司法实践中，虽然最高人民法院和地方相关法院已经对认定表见代理的构成要件做了明确，但在审判实践中，对同时符合权利外观和相对人主观因素两个构成要件如何判断，仍需要法官结合个案情况自由裁量。由于每个法官在行使自由裁量权时判断标准不一，可能导致类似案件的裁判结果不尽相同。
《民法总则》顺应社会经济发展的需求和案件审理的需要，对代理制度修改完善。此次修改，使得委托代理中当事人权利义务关系发生变化，由此也会对表见代理的认定产生影响。本文以表见代理产生的原因为切入点，在归纳总结表见代理三种类型的基础上，探讨表见代理在司法认定中可能面临的新问题。
文/方遴 上海市高级人民法院申诉审查庭审判员
本文节选自茆荣华主编的《<民法总则>司法适用与审判实务》
（一）表见代理产生的原因及常见类型
1.表见代理的产生源于行为人无权代理
根据《民法总则》第172条的规定，表见代理适用的前提是行为人无权代理，即行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止。可见，表见代理产生的原因在于行为人无权代理却仍实施代理行为。因此，认定表见代理是否成立，首先应判断行为人属于哪一类型的无权代理。如果行为人本身具有代理权，相对人可直接向被代理人主张有权代理，此时并不适用表见代理。
2．表见代理纠纷常见类型
根据表见代理行为人无权代理的三种情形，有学者认为可将表见代理归纳为“授权表示型、权限逾越型和权限延续型”，[1]即“没有代理权而实施代理行为”“超越代理权而实施代理行为”和“代理权终止后仍然实施代理行为”三类。
（1）没有代理权而实施代理行为的
行为人实际上并未取得被代理人的委托授权，但为了让相对人产生合理信赖，往往通过伪造公章、合同书、授权委托书等方式制造有权代理的外观表象；有的持有被代理人遗失或被盗的公章、合同书、授权委托书，以被代理人的名义实施代理行为；有的则假冒被代理人实施代理行为，即所谓“冒名行为”。[2]审判实践中，此类情况往往容易产生刑民交叉问题，对行为人是构成民事上的无权代理还是刑事上的诈骗，在事实认定上常存有争议。
（2）超越代理权而实施代理行为的
一般而言，被代理人对代理人往往有明确授权，但代理人在实施代理行为的过程中超越了授权范围；有的被代理人对代理人作了概括授权，但代理人实施的代理行为超出了概括授权通常理解的范围；有的代理人持有被代理人的空白授权委托书，并在实施代理行为的过程中根据实际需要填写授权范围，但被代理人却认为代理人超越了其内部限定的代理范围而对代理行为不予追认。
（3）代理权终止后仍实施代理行为的
行为人原先所取得的代理权已经终止或者行为人与被代理人之间特定的职务关系已经终止，但代理人仍以被代理人的名义对外实施代理行为。实践中，有的被代理人以公告或通知的方式对外告知代理权已终止，但有的被代理人仅采用内部方式告知，有的甚至未作任何告知，导致相对人认为代理人仍享有代理权而产生纠纷。
（二）《民法总则》代理制度的新规定对表见代理认定的影响
《民法总则》对代理制度的修改完善，将导致委托代理中当事人权利义务关系发生变化，并将对表见代理的认定产生影响。通过梳理《民法总则》有关代理制度的规定发现，下列规定可能对表见代理的认定产生影响。
1.对有无代理权的认定可能带来的影响
（1）代理人未以被代理人名义实施代理行为的
《民法总则》第162条规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。可见，从代理的构成来看，代理人应以被代理人的名义实施代理行为。然而《民法总则》第172条并未强调代理人应以被代理人的名义实施代理行为，这是否意味着若代理人以自己的名义实施民事法律行为，如《合同法》第400条规定受托人以自己的名义订立合同的情形，只要相对人知道被代理人的，仍可突破合同的相对性而向被代理人主张表见代理？
（2）被代理人将必须本人亲自实施的事项委托代理的
《民法总则》第161条第2款对“不得代理”的情形作了明确规定，即依据法律规定、当事人约定以及民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施民事法律行为的，不得代理。可见，被代理人不得将须亲自实施的事项授权代理人代为实施。实践中，若相对人以并不知晓代理事项系“不得代理”为由向被代理人主张表见代理，被代理人却以代理事项不得委托而拒绝承担责任，如何认定表见代理？
2.对是否超越代理权的认定可能带来的影响
（1）代理人以完全履行职责为由抗辩其并未超越代理权的
《民法总则》第164条对代理人不履行职责的内容作了进一步完善，新增加了代理人“不完全履行职责应当承担民事责任”的情形。该规定有利于督促代理人履行勤勉注意义务。由于代理权与代理职责不能完全等同，若代理人抗辩其超越代理权应视为完全履行代理职责，如何审查代理职责与代理权限两者之间的关系？
（2）被代理人授权不明的
《民法通则》第65条第3款规定委托书授权不明的情形下被代理人和代理人承担连带责任；但《民法总则》对此未作规定。实践中，在授权不明的情形下，对代理人是否超越代理权的认定难度较大，鉴于《民法通则》上述连带责任的规定，是否会导致相对人不愿主动举证证明表见代理成立，转而要求被代理人和代理人承担连带责任，从而导致表见代理的适用空间进一步缩小？
（3）被代理人对代理权作内部限制的
《民法总则》第170条对职务代理作了规定，其中第2款规定“法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”。该条文是否适用于对表见代理的认定？相对人是否可以被代理人对代理权的内部限制不得对抗善意相对人为由，主张被代理人承担表见代理的责任？
3.对代理权终止后仍实施代理行为的认定可能带来的影响
（1）被代理人明知代理人以其名义实施代理行为而未作表示的
《民法总则》第171条规定，相对人催告后，被代理人未作表示的，视为拒绝追认。《民法通则》第66条第1款规定，本人知道他人以本人名义实施民事法律行为而不作否认表示的，视为同意；《合同法》第48条第2款规定，被代理人未作表示的，视为拒绝追认。可见，《民法总则》吸纳了《合同法》的内容，对《民法通则》的内容作了重大修改，不再将被代理人的“沉默”推定为追认。对于被代理人明知他人以其名义实施代理行为但未作表示的认定，目前理论界和实务界存在“默示追认说”“默示授权说”“容忍代理说”[3]等不同观点和做法。《民法通则》实施后，该条款是否仅适用于无权代理中相对人催告被代理人追认的场合？若代理人在代理权终止后仍以被代理人的名义实施代理行为，被代理人明知却未作表示的，相对人是否有足够的理由对代理人仍享有代理权产生合理信赖，并向被代理人主张表见代理？
（2）被代理人死亡的
《民法总则》第173条关于委托代理终止的规定增加了被代理人死亡的情形，第174条规定了被代理人死亡后代理行为有效的例外情形，并增加了“代理人不应当知道被代理人死亡”的规定。实践中，若被代理人死亡后代理人继续实施代理行为，但又不符合第174条规定情形的，相对人是否可以主张表见代理成立，并要求被代理人的继承人承担相应的责任？
注释：
[1] 杨代雄：《表见代理的特别构成要件》，载《法学》2013年第2期。
[2] 冒名行为能否类推适用无权代理，应根据意思表示受领人如何理解行为人的表示而作判断。参见董永强、叶锋：《冒名行为、无权代理及权利失效的适用》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2014年第4期。
[3] 杨代雄：《容忍代理抑或默示授权——〈民法通则〉第66条第1款第3句解析》，载《政治与法律》2012年第4期。
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