年少不懂“一般保证人”，读懂时却已妻离子散、倾家荡产！
作者：李明君，山东省平阴县华兴法律服务工作室合伙人之一，曾在法院工作近三十年，主要从事民事和执行工作，业务电话15552587869；授权法务之家发布，转载请于页首注明来源和作者，侵权必究！
“出借毁一生，担保穷三代”，这句话虽有些夸张的成份，不过也确实指出了担保的厉害之处。
《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”这是我国法律对“一般保证”的规定。
那么，一般保证人和债务人之间到底是个什么关系?和债权人又有什么关系?在具体操作中又该如何执行呢?
首先，先来看法院的几个案例：
▌(一)一般担保人承担补充清偿债务责任，只有在被执行人的财产达到“不能清偿”的状态后，法院才能对一般担保人采取执行措施。
上海市第一中级人民法院对中国信达资产管理股份有限公司江苏省分公司与泰州苏蒙砂轮有限公司、邦富莱磨具(泰州)有限公司、新盛(泰州)磨具新材料有限公司、金盛机械(泰州)有限公司、江苏苏北砂轮厂有限公司、严光华、孙红芳、王凯平金融借款合同纠纷一案作出判决，法院认为：“王凯平与南商行签订《保证合同》，约定王凯平为南商行依据前述《流动资金借款合同》而对苏蒙公司享有的债权提供一般保证，并明确约定王凯平仅在法院对主债务人、其他物保和保证强制执行终结后方承担保证责任。按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十五条的规定，一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。结合合同约定和上述法律规定，本院认定王凯平应在原告就主债务人、抵押物、连带责任保证人依法强制执行后，对仍不能受清偿的债务承担保证责任。”【上述内容引用自上海市第一中级人民法院(2016)沪01民初34号民事判决书“本院认为”部分】
▌(二)在一般保证情形下，即使主债务人尚有财产可供执行，但当执行法院判断其财产不方便执行时，仍可以直接执行一般保证人的财产。
最高人民法院对青海金泰融资担保有限公司、上海金桥工程建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷案下达《执行裁定书》，法院认为：“《执行规定》第85条规定‘人民法院在审理案件期间，保证人为被执行人提供保证，人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担责任，人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。’金泰公司2014年5月22日向青海高院出具担保书，提出‘现担保人愿为家禾公司提供担保，若贵院最终判决家禾公司承担本案责任，但家禾公司无力承担本案责任时，担保人愿承担家禾公司所应承担的责任，担保最高限额为1500万元。’上述《执行规定》第85条规定中的保证责任及金泰公司所作承诺，类似于担保法规定的一般保证责任。《中华人民共和国担保法》第十七条第一款及第二款规定：‘当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。’《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百三十一条规定：本解释所称‘不能清偿’指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。依据上述规定，在一般保证情形，并非只有在债务人没有任何财产可供执行的情形下，才可以要求一般保证人承担责任，即使债务人有财产，但只要其财产不方便执行，即可执行一般保证人的财产。”【上述内容引用自最高人民法院(2017)最高法执复38号执行裁定书“本院认为”部分】
▌(三)法院判断主债务人不能清偿债务的标准，不包含穷尽执行主债务人的执行措施，而是指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行或方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。
广西壮族自治区高级人民法院对广西鸿达物业服务有限公司不服南宁市中级人民法院执行裁定申请复议一案作出《执行裁定书》，法院认为：“本系列案进入执行程序后，由于土产公司没有财产执行，南宁市中级人民法院先后处置了广达公司名下的房产等财产，执行得款共为727.9839万元。2008年9月18日、2010年9月16日，就执行土产公司、广达公司的财产情况，南宁市中级人民法院召集农行邕江支行、土产公司、广达公司和南丰公司调查，询问南丰公司和农行邕江支行，是否发现土产公司和广达公司还有财产执行，南丰公司和农行邕江支行当时均表示未发现土产公司和广达公司还有财产可供执行。而对于土产公司‘不能清偿’问题，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第131条‘是指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行或方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态’，故对执行主债务人的财产显然不包含穷尽执行措施。”【上述内容引用自广西壮族自治区高级人民法院(2012)桂执复字第3号“本院认为部分。】
▌总结以上的判例，我们可以简单地统计一下涉及“一般保证”的相关法律规定：
1、《中华人民共和国担保法》第十七条：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：
(一)债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;
(二)人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的;
(三)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。”
2、《中华人民共和国担保法》第二十条：“ 一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。
抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。”
3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十四条：“一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。”
4、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百三十一条：“本解释所称‘不能清偿’指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。”
5、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十五条：“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。”
6、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第八十五条：“人民法院在审理案件期间，保证人为被执行人提供保证，人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担责任，人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。”
从上面的法律规定不难看出，当债权人的债权得不到清偿时，债权人、主债务人和一般担保人承担相应责任的大小及方式。
主要包括以下几个方面：
1、 当主债务人不能如期清偿债权人的债务时，债权人可将主债务人和一般保证人一并起诉。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十五条对此有明文规定，这样有利于减少当事人的诉累，提高司法效率。但法院在判决书中应明确“在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任”。
2、 一般担保人承担补充清偿责任的情形下，只有主债务人的财产达到“不能清偿”的状态，法院才能对该担保人采取执行措施。“不能清偿”状态的核心在于对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产。主债务人方便执行的财产，法院可根据主债务人的财产实际状态，包括是否存在权属争议、有否查封、有否抵押、处置程序是否复杂等情形，全面核查予以判断。
3、 法院可以依据债权人的申请，对一般担保人的财产采取诉讼保全措施。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十五条规定，一般保证的保证人可以和债务人列为共同的被告参加诉讼，而《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定”，法院当然可以对作为被告的一般保证人的财产采取保全措施。
4、 债权人放弃或者怠于行使一般保证人在主债权履行期届满后提供的债务人可供执行的财产的，可以请求法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内的豁免权。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十四条的规定，一般保证人对于债权人来讲，享有这一特殊的权利，而相对于一般保证的连带清偿保证人则没有这种权利。
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