来源：法务之家（ID：law114-com-cn）
本文作者：凌铮律师，法律硕士，北京盈科（上海）律师事务所律师，中华全国律师协会会员，曾就读于加州大学洛杉矶分校（UCLA），在海外留学工作多年。擅长合同法、公司法、国际经 济法等，业务涵盖民商事合同纠纷、国际商事仲裁、知识产权等多个领域。本人联系方式为：13817213964（同微信号）。
生活中常遇到这样一种情况，在合同中既约定了定金，又约定了违约金。一旦合同中约定的违约事由发生，那么违约方究竟应当承担何种违约责任？而守约方则应如何向其主张权利？
从功能定位来看，定金一方面属于典型的债权担保形式，另一方面又兼具承担违约责任的效果。而后一种功能又引发了定金与违约金之间的适用关系。较为典型的是在不动产交易过程中，买卖双方通常会在交易前期签订一个具有预约性质的契约，并由买受人向出卖人支付一定数额之价款作为定金。而后在正式的买卖合同中，双方又约定一定数额的违约金。当违约事由发生后，双方常会因适用何种违约责任而产生争议，甚至在法庭上争得不可开交。而审判实践中对这一类问题的处理也似乎并未形成同一意见。故此，文本将重点讨论两者之司法适用关系。《民法典》第588条第1款规定了违约金与定金并存时以竞合的方式予以适用，然而这并非是解决所有此类问题的万能钥匙。由于利益追求之自然驱使，守约方通常会倾向于选择两者中价款数额更高的承担方式进行主张。那么实践中法院是否会对守约者自由选择主张方式之权利均予以主持呢？就此需做进一步分析。还是以不动产交易为例，若双方预约性质的契约中（居间合同或定金合同）未约定买卖合同之主要涉及条款（价款、标的物、交易时间、违约责任等），在买卖合同签订之前出现了违约事由，法院通常仅会支持定金责任。若发生在买卖合同签订之后，守约方则可在二者中任意择一主张，此为第一种情况。第二种情况，若双方在预约性质的契约中约定了买卖合同主要涉及之条款，此时该契约可视为买卖合同。买受人给付定金与出卖人领受定金的合意可视为双方间已达成另一个定金协议。然后再根据给付定金转化为标的物价款的时间点进行综合研判。若双方在合同中约定了定金转化的时间点，可依照合同之约定进行判断。一般来说，在定金转化为合同价款之前出现了违约事由，法院通常仅支持定金责任。若出现在定金转化之后，则守约方仍可就二者择一主张。对于合同未约定转化时间点的情形，实践中通常以双方开始履行买卖合同主要义务的时间点作为考察时点，判断结论与上述合同约定定金转化时间点之情形一致。需要说明的是，动产交易中一般仅出现买卖合同以及给付定金的行为。在此情形下两者司法适用关系的判断逻辑和结论与不动产交易的第二种情形无异。另一个颇具探讨价值的问题是违约金能否与定金并用？我国将定金分为立约定金、成约定金、证约定金、违约定金和解约定金。实践中出现较多的是违约定金和解约定金，本文就此二者进行详细分析。根据《民法典》第588条第2款之规定，学理上认为违约定金具有最低损害赔偿预定的性质。而该条第1款却排除了两者并用的法定情形，那其是否存在约定并用的可能性呢？笔者对此持肯定观点。首先，法律对违约金最低损害赔偿预定的功能定位揭示了仅依赖违约定金是不足以覆盖对守约方造成的损失。虽然法律也赋予了守约方补充损害赔偿的请求权，但主张法定补充偿赔偿，不仅要承担较高的举证责任，而且非具体化的利益损害很难得到法院的首肯。据此，允许违约金与定金并行适用有助于受损害一方得到更全面、更合理的赔偿，是民法诚实信用原则与公平原则的具体体现。但允许特约并行适用并不等于其就不接受《民法典》第585条第2款违约金司法调整规则及第153条背俗规则的约束，一旦并行约定可能触及上述红线，司法介入调整则顺理成章。解约定金则以定金罚则的适用为条件赋予合同一方单方解除权，即使其在未约定的情形下也可与违约金并用在司法实践中分歧并不大，但对于其与违约定金的辨识却颇具玩味。虽然二者在功能上背道而驰，但在合同中的具体表述却极为相似。妥当的判断方法应是结合二者之不同功能予以辨析。一般来讲，合同解除后获利方为享有合同解除权的一方，则其应符合违约定金之特征属性，因守约方此时享有法定解除权。而获利方为解除权人之相对方时，应属于解约定金，此时解除权人既可以是守约方，也可以是违约方。值得注意的是，在守约方未具备法定解除事由之前欲通过解约定金摆脱合同之束缚时（实践中并不多见，通常发生于合同陷入僵局），可能发生违约金与解约定金抵扣之效果。若违约方解除合同，则发生两者叠加之效果。在极端情况下，即约定违约金为惩罚性违约金时，也可能出现惩罚性违约金、解约定金、违约损害赔偿并用之场合，只不过此时大概率会被司法调整规则所酌减。注：因篇幅限制，引注从略。（本文未经许可，不得转载）
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