太详细了：用人单位以不能胜任工作解除劳动合同的操作指引

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来源微信公号：兰台劳动；

作者：程阳、余燕、人力资源与劳动法律事务团队 北京；作者单位：兰台律师事务所

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劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。目前，不少公司都在加强绩效考核，不能胜任工作解除劳动合同就是很重要的工作，为此，我们制定本指引。

一

“不胜任工作”的法律依据与认定标准

（一）“不胜任工作”的法律依据

原劳动部《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第二十六条第（二）项：“不能胜任工作”是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。

（二）“不胜任工作”的认定标准

司法实践中，关于不胜任工作的界定，主要是从客观角度，即劳动者能力、技能不足等造成的不能胜任工作。回归到日常管理，员工的岗位职责说明书、绩效考核等将是主要的认定标准。

二

“不胜任工作”的解除流程与禁止情形

（一）“不胜任工作”的解除流程

（二）“不胜任工作”解除的禁止情形——排除特殊人群

《劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；(三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的；(五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；(六)法律、行政法规规定的其他情形。”

三

认定“不胜任工作”的实操要点

绩效考核是认定员工是否“不能胜任工作”的主要方式，由此，绩效考核制度的合法性、绩效考核计划的制定、绩效考核的过程管理、绩效考核的评价、考核结果的通知与绩效申诉等内容应当形成一个完整的体系。

（一）签署《岗位职责说明书》

建议通过书面签署或通过如流、邮箱等内部通讯系统与员工确认《岗位职责说明书》，一定当面确认系本人签署，如在涉及履行过程中，涉及到岗位的变更的则应当及时就岗位变更后的说明书签署。

（二）绩效考核制度应履行民主和公示程序

根据《劳动合同法》第四条的规定，公司应确保绩效考核制度已依法履行民主和公示程序，并保留相应的程序文件。

（三）绩效考核计划的制定

员工明确知晓绩效考核计划，是进行绩效考核管理的前提条件，在制定绩效考核计划时应当注意以下几点：

1.针对性。对于不同岗位及级别的员工应当结合实际情况选择关键性的考核指标或制定考核目标。

2.可量化性。在设定考核指标或考核目标时，应当尽可能量化，如果没有办法量化，可以设置行为化的标准。

3.法律意义性。若要依据绩效考核的结果认定员工是否“不能胜任工作”，在制定绩效计划时就需要注意将相应的绩效考核评价结果跟绩效考核的法律意义联系起来，着重明确何种绩效考核结果意味着“不能胜任工作”。

（四）员工确认绩效考核目标

设定考核指标或考核目标后，需要将考核指标或考核目标告知考核对象，将员工确认考核指标或考核目标的证据进行留存。

证据形式包括但不限于纸质签收文件、邮箱发送记录、内部系统公示、培训贯宣等，以确保员工对绩效考核指标或目标的知悉。

（五）绩效考核期间的过程管理

对于员工在绩效考核周期内的工作完成情况或其他表现，尤其是工作失误情况、客户投诉情况等，应当及时固定相关材料并留存。

（六）绩效考核的评价

绩效考核评价应当根据公司的规章制度执行，同时，应当满足如下标准：

1.考核评价人员与被考核评价者具有关联性。考核评价人员需要对被考核评价者的工作情况有比较深入的了解，知悉其的工作表现、工作状态、客户反馈等，以保证考核结果的准确性及公平性。

2.与绩效考核计划对应。考核评价中，应当以绩效考核计划为标准，考察部门或员工完成情况，绩效考核计划中的内容与考核评价的内容应当完全对应。

3.以客观事实为依据。考核评价中，应当以有据可查的客观事实为依据，切忌主观随意性、以个人喜好及未经证实或无据可查的情况作为考核评价的依据。

4.评价标准的统一。在考核评价中，需要保证每一级、不同评价人的打分都采用相同的标准，尽量避免分数差异过大，否则需要有合理解释。

5.考核过程及考核结果的留痕。

（七）考核结果的通知

绩效考核结果应当送达给员工本人，否则，在劳动争议中将被认为绩效考核程序不完备，绩效考核结果无效。

（八）绩效考核的申诉

在绩效考核申诉过程中，严格按照公司绩效考核制度中规定的申诉流程给予员工充分、合理的表达空间，并在一定的期限内进行调查认定，向员工反馈相应的事实及申诉结果。

四

培训的实操要点

认定员工“不能胜任工作”后，应当对员工进行培训或调整工作岗位。如采取培训方式的，关键在于制定培训内容、培训方式、培训周期等。

（一）培训内容的制定

培训内容应当具有针对性，培训应当针对员工“不能胜任工作的岗位培训，培训的内容应当有助于恢复或提升员工工作能力，使其能够胜任其岗位的工作。

（二）培训方式的选择

培训方式应当具有规范性。培训不建议安排员工自行看书、看课件，可以采取的培训方式包括：在公司的培训系统中安排课程，或安排员工的上级、工作业绩较好的同事或专业人士对员工进行线下或线上授课；安排员工收看相关的视频或教程等。

（三）培训周期的确定

培训周期应当具有合理性，如安排3个月等。

（四）告知员工参加培训

当面签收送达培训告知书或通过如流、邮箱等内部通讯软件告知员工培训内容、培训时间及培训要求。

（五）培训过程的跟踪

培训过程应当及时跟踪，并通过邮件或如流或培训系统的方式告知员工培训的完成进度情况。

（六）培训结果的确认

培训结束后，建议公司通过如流、邮箱等内部通讯软件告知员工已完成培训。同时，建议贵司可安排员工 参加培训结果测试，结合培训内容及员工岗位内容，拟定考题，并保留试卷。

（七）培训结束后第二轮绩效考核的启动

培训完成后，启动第二轮绩效考核，就考核指标、考核周期的设置，需注意以下内容：

1.关于第二轮考核指标的设置：第一，考核指标低于培训前的考核指标，尤其是在培训时间与考核周期重合的；第二，将考核指标按月进行划分，并明确告知何种情况下属于“不胜任工作”等。

2.关于第二轮绩效考核周期的设置：第一，建议与培训时间隔离，即从培训完成后开始考核；第二，考核周期尽量避免设置过短，如可以设置2-3个月的考核周期等。

五

调岗的实操要点

（一）新岗位的确定

1.结合员工的工作经历，合理安排岗位，可参照员工入职个人信息登记表所填写的工作经历；

2.新岗位应避免歧视性、侮辱性，如调岗前后岗位差异是否大，是否与员工的工作经历、学历水平严重不匹配；

3.调岗前后的工资待遇不能差异太大，并且应当与公司薪酬制度匹配；

4.工作地点是否发生变化，若发生变化的，可以通过对比调岗前后与员工经常居住地的距离，判断是否给员工增加劳动成本，若增加劳动成本的，可考虑从提供交通补助、提供住宿等方面进行补偿；

5.按照公司要求完成岗位变更过程中的工作交接等。

（二）岗位调整确定的方式以及不同情况下的处理

1.签署《劳动合同变更协议》

《劳动合同变更协议》明确约定岗位调整的原因，调整后的岗位、薪酬待遇、岗位职责、考核标准，考核周期，以及考核相关法律后果。

2.员工不配合的，发送《单方调岗通知书》

员工不配合的，公司应通过当面送达签收、EMS、邮件等方式向员工送达《调岗通知书》。若采取EMS方式的，需在快递单上写明“调岗通知书”。

3.员工未按时到新岗位报到的，发送《到岗通知书》

员工未按时到岗的，公司应通过当面送达签收、EMS、邮件等方式向员工送达《到岗通知书》。若采取EMS方式的，需在快递单上写明“到岗通知书”。

4.员工按时到新岗位报到的，启动第二轮绩效考核

员工按时到新岗位报到的，启动第二轮绩效考核，第二轮绩效考核的流程参照本指引第三部分。

六

解除劳动合同的实操要点

（一）单方辞退

1.梳理不能胜任工作、培训或者调整工作岗位等证据，一定排除特殊人群

2.征求工会意见

3.《解除劳动合同通知书》的拟定

注明员工xx绩效不合格，并经调岗或是培训后仍无法胜任工作；经济补偿金的支付；如未提前30天通知的则需要支付代通知金；注明解除劳动关系的时间；是否启动竞业限制等。

即解除理由应注明，以备未来诉讼需要。以不胜任工作的解除，需注明是经调岗还是培训后仍不胜任工作的解除。

4.向员工送达书面的《解除劳动合同通知书》

公司应通过当面送达签收、EMS、邮件等方式向员工送达《解除劳动合同通知书》。若采取EMS方式的，需在快递单上写明“解除劳动合同通知书”。

5.支付经济补偿金

公司根据《劳动合同法》第四十条规定解除劳动合同的，应当向员工支付经济补偿。

（二）劝退成功或协商一致解除

劝退成功的，则按照员工个人原因离职按照公司正常的离职程序操作即可；如双方协商一致解除的，需签署《协商一致解除劳动合同协议书》。

劝退可以在任何环节启动，同时，劝退可以不受特殊保护人群的限制。

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