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转载于微信公号：锦天城南京，作者：宫国庆 林晨秋子
2023年12月29日，《中华人民共和国公司法》（以下简称“新《公司法》”）经第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议修订通过，自2024年7月1日起施行。新《公司法》删除了2018年版《公司法》中的16个条文，并新增和修改了228个条文，其中有112个条文经历了实质性的修改。所以，作为一部大改的法律，新《公司法》出台引起了法律界的密切关注和讨论，不亚于当年《民法典》颁布。在过去的两个月，最引人关注的莫过于公司注册资本限期5年内实缴到位的规定，由此也引发了一波公司减资热潮，但随着2024年2月6日国家市场监管总局发布了《国务院关于实施〈中华人民共和国公司法〉注册资本登记管理制度的规定（征求意见稿）》，关于注册资本实缴的要求和程序也逐渐清晰，也平息了一部分企业主不知所措的情绪。然而注册资本问题仅仅是新《公司法》新规变化的冰山一角，本文拟通过新《公司法》中关于法定代表人、董事、监事、高管的新规定，以有限责任公司规定为切入点，对公司治理结构方面进行一些梳理和剖析，希望能够对企业理解法律新规起到一定帮助作用。新《公司法》第十条作为一个全新的条文，相对2018版《公司法》第十三条而言是一个较为重大的修改，全条三款规定，每一款都是一个新的细节变化。2018版《公司法》第十三条规定，“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”而新《公司法》第十条第一款规定，“公司的法定代表人按照公司章程的规定，由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任。”从条文规定上貌似并未作出太多变化，但仔细比较，实质上较之前规定存在以下变化：2018版《公司法》规定，“股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。”而新《公司法》取消了执行董事概念，即便不设董事会，也只是设一名董事。新法施行后，所谓“执行董事”，就不再是等同于董事长的职位了，而是仅指代表公司执行公司事务的董事。对于公司而言，负责执行公司事务的董事，可能是一名，也可能是数名，其同时对应的是非执行公司事务的董事，这就需要我们调整长期以来的习惯性概念。以往由于法律规定的范围，公司想要任命某人为法定代表人，则必须要赋予其对应的职务，要么是董事长，要么是总经理，而在新《公司法》中，在具有多名董事成员的董事会里，除董事长之外，同时还会存在其他数名执行公司事务的董事，如副总、财务总监、部门负责人等等，这些人员都能担任法定代表人，所以法定代表人的人选范围增加了，而不再仅限于公司的“一把手”或“二把手”。新《公司法》第十条第二款规定，“担任法定代表人的董事或者经理辞任的，视为同时辞去法定代表人。”该条款将法定代表人与其所担任的职务进行了绑定，不再需要将职务卸任和法定代表人辞任分别作为两个单独事项对待，而将法定代表人的身份转变为职务附随的自然状态。在此规定下，公司无须专门就法定代表人的辞任或者就公司章程中法定代表人姓名变更作出决议，简化了公司在法定代表人变更方面的相关内部流程。笔者此前接受某公司的咨询，该公司董事长兼法定代表人经集团任命调任其他公司，但集团尚未委派新的董事长，根据该公司的章程，法定代表人由董事长担任，所以在新董事长上任之前，原董事长只能继续作为该公司的法定代表人，进而导致了法定代表人已不在公司任职，却仍然担任法定代表人的尴尬局面。根据新《公司法》第三十四条规定，“公司登记事项未经登记或者未经变更登记，不得对抗善意相对人。”在此情况下，原董事长仍可能因法定代表人身份而需要承担因公司行为产生的民事甚至刑事法律责任，或者原董事长也可能利用法定代表人身份作出不利于该公司的行为。若根据新《公司法》的规定，原董事长辞任后，法定代表人同时辞去，在公司未选任新法定代表人之前，该公司目前实质是处于无法定代表人的状态。在实务中，极容易产生上述案例的情形，这也有待于后续相关司法解释或行政法规的出台对此问题进行完善和实操指引。新《公司法》第十条第三款规定，“法定代表人辞任的，公司应当在法定代表人辞任之日起三十日内确定新的法定代表人。”此条款规定作为对第二款的补充，增加了公司在法定代表人卸任后的补任义务。从条文语义来看，公司应当在三十天内确定新法定代表人，实质上也就允许了公司出现三十天内无法定代表人的情形，但同时引申出上述第二款的问题，在此三十天内若公司未能确定新的法定代表人，或者公司就是故意不确定新的法定代表人，那么公司是否是长期处于无法定代表人的状态？原法定代表人是否仍然承担代表公司的法律责任？目前新《公司法》尚未对此作出明确规定，所以第三款虽然增加了公司补任义务，但未对进一步责任进行规定，属于不完全规范。在公司已经确定进行法定代表人更换的情况下，若旧法定代表人故意不配合，拒绝变更法定代表人，以往在此种情况下，由于工商的变更登记需要公司盖章和法定代表人签字，若得不到旧法定代表人签字，工商登记部门适用规定再机械一点，那么公司将陷入无法变更的局面。针对此问题，新《公司法》第三十五条第三款规定，“公司变更法定代表人的，变更登记申请书由变更后的法定代表人签署。”该规定完美的解决了上述难题，法定代表人的变更不再需经过旧法定代表人同意，直接由新任法定代表人申请变更即可。无论旧法定代表人是因为职务卸任还是怕担风险不愿继续担任，都需要公司选出新的法定代表人进行替换。若公司迟迟不予确定新人选，那么旧法定代表人是否就只能在该位置上一直担任？按照以往的实务操作，旧法定代表人想要除名登记需要提起“涤除之诉”，但实践中关于涤除之诉也有不同的观点，个别法院甚至认为该诉不具备诉的利益而驳回起诉。虽然最高院案例支持认为涤除请求属于法院受理范围，但实务中能否支持涤除请求仍然存在不同的判决认定。新《公司法》第十条第三款的规定，为将来的涤除登记提供了法定的请求权基础，但涤除之诉既然作为诉讼，无论是从诉讼周期、诉讼成本等方面，都对旧法定代表人的辞任增加了难度。鉴于我国工商登记的公示制度，实务中如何实现旧法定代表人快速有效的变更，除了法律规定外，还需要有赖于后续司法解释的出台与市监行政部门的相关法规配套解决。回到前文所述的咨询案例，针对董事长已卸任，且公司章程中规定了法定代表人由董事长担任的情形，应当尽快由集团公司委任新的董事长人选，并完成法定代表人的变更登记。同时，根据新《公司法》第四十六条规定，“有限责任公司章程应当载明下列事项：（七）公司法定代表人的产生、变更办法；”公司章程可以以此进行修改，不强制将法定代表人限定于某一固定职务，仅规定法定代表人的产生办法，从而避免可能出现的职务空缺而无法调整法定代表人的状况。本次新法修订增加了许多董监高的信义义务，也增加相对应的法律责任，相对2018版《公司法》，董监高的责任更加明确，履职意识也应当随之加强。2018版《公司法》第一百四十七条第一款规定“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”对于该条款的理解似乎将董监高的义务区分成三个部分：守法合规义务、忠实义务及勤勉义务。新《公司法》将上述规定拆分成第一百七十九条及第一百八十条两个部分。第一百七十九条规定了董事、监事、高级管理人员的基本义务，即应当遵守法律、行政法规和公司章程。对于公司而言，董监高的行为不仅关系到公司经营行为的合法性，还涉及公司和股东的根本利益，因而相较于“忠实”和“勤勉”，守法合规是最低要求，遵守法律、行政法规和公司章程是行为底线。在守法合规的基础上，新《公司法》进一步明确了董监高的忠实勤勉义务。相较于2018版《公司法》第一百四十七条对于董监高忠实勤勉义务的笼统规定，新《公司法》第一百八十条分两款对于董监高的“忠实”“勤勉”义务进行了细化规定。第一百八十条第一款规定“董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。”该条款明确了“忠实义务”包含两个基本要求，第一是避免利益冲突，第二是不利用职权牟利。在本条的基础上，新《公司法》对于董监高的“忠实义务”进行了进一步的细化和拆分，如第一百八十一条采用列举加兜底的方式规定了董监高违反“忠实义务”的具体表现。而相较于第一百八十一条列举的绝对禁止行为，新《公司法》在第一百八十二条至一百八十四条中又分别规定了董监高关联交易、利用公司机会和竞业禁止三类相对禁止行为。需要注意的是，在相对禁止行为下，若事前就相关事项已向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过的，不算违反“忠实义务”。2018版《公司法》未对“勤勉义务”的内涵进行界定也未对何为违反“勤勉义务”的行为表现进行列举，而新《公司法》第一百八十条第二款的规定，首次将“勤勉义务”细化至“执行职务”“为公司的最大利益”以及“管理者通常应有的合理注意”三个构成要素的组成，给“勤勉义务”的理解做出了具体指引。但也需要注意的是，公司的最大利益本身就是一种主观的商事判断，如何认定有赖于董事、监事、高管对此的商事裁量和判断。而合理注意同样也存在一定主观判断标准，需要结合具体的事例以及作出判断的董事、监事、高管的个人经验或能力去认定。对于董监高而言，“忠实义务”是一种消极义务，其本质在于不得为之，需避免个人利益和公司利益之间发生冲突；而“勤勉义务”是一种积极义务，其本质在于应当为之，需为公司利益最大化尽到合理注意义务。新《公司法》从消极和积极两个角度对董监高的履职行为提供了一般性的行为准则，通过对于董监高义务的规范表述进一步完善了董监高义务体系的架构，构建了以守法合规义务为基础，以忠实义务和勤勉义务为主要内容，以其他特别规定义务为辅的董监高义务体系。新《公司法》第五十一条新增了董事会催缴义务，要求公司设立后由董事会负责对股东的出资情况进行核查，如发现股东存在未按期出资的情形，应当发出书面催缴书进行催缴，如董事会未及时履行催缴义务且给公司造成损失的，负有责任的董事需承担赔偿责任。为配合催缴义务的履行，新《公司法》第五十二条为董事会配套了股东失权制度，即如股东在收到催缴通知后在催缴书记载的宽限期届满后仍未履行出资义务的，董事会有权经决议后发出失权通知，自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。上述第五十一、五十二条的规定将公司催缴义务的承担主体明确为董事会，相较于最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）中规定：股东未履行出资义务或抽逃全部出资的情况下可以解除股东资格的“股东除名制度”，新《公司法》将股东出资催缴义务的解决方案从股东会决议除名转变更合理的为董事会按未缴纳份额决议失权。赋予了董事会作出失权决议的职权，同时也增加了董事会的履职责任。新《公司法》第二百三十二条规定了董事违反清算义务的责任，董事在公司解散时因违反其法定清算义务而造成公司或债权人损失的，应当对公司或者债权人承担赔偿责任。相较于2018版《公司法》，新《公司法》不仅将原先有限公司清算组组成由股东变更为董事，更明确了董事为公司清算义务人。清算义务人这个法律术语的首次使用来自《民法典》第七十条“法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算义务人应当及时组成清算组进行清算。法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任；主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。”所以本次《公司法》的修订，也是将清算义务人的规定与《民法典》相对应。董事会作为公司的执行机构，负责执行公司的日常经营管理，对公司信息掌握得更加全面、准确，由董事担任清算义务人更有利于保护股东及债权人的利益。新《公司法》除了明确董事为清算义务人，也强调了清算义务人未履行清算义务或履行瑕疵的，需要对给公司或债权人造成的损失承担赔偿责任，该条款的规定有效突破公司法对董事责任的庇护，董事违反法定清算义务应当承担的责任，不仅及于公司而且及于公司债权人，通过强调清算义务人的责任来督促其义务的承担。通过以上两点董事新增责任可以发现，董事会催告失权和董事会清算义务人都是将原先规定由股东决议的事项，变更为董事会应当履职的事项，更符合本次新《公司法》强化董事会中心主义的修订方向。新《公司法》第一百八十条第三款规定“公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。”第一百九十二条规定“如公司的控股股东、实际控制人指示董事、高管从事损害公司或者股东利益的行为，其实质地位作为董高背后的影子成员，虽未直接实施损害行为，但应与董高一起承担连带责任”。上述条款的责任主体明确为公司的控股股东及实际控制人，原因在于控股股东、实控人一方面能够直接影响股东会的决议，另一方面还可以通过股东会选举董事的方式在董事会获得话语权从而影响董事会决议，属于实质上的事实董事。将符合条件的控股股东、实控人纳入董高的责任义务规制范围，即使未担任董事职务也需要履行忠实勤勉义务，有效防止控股股东、实控人指使董事、高级管理人员通过不正当关联交易或不正当谋取公司交易机会等方式损害公司及中小股东的利益。除了上述各项义务与责任外，新《公司法》中还新增了董事及高管因执行职务致损对第三人的赔偿责任，突破了原先公司承担民事责任后，依照法律或者公司章程的规定内部追偿的顺序要求，要求符合条件的董事及高管直接对第三人承担赔偿责任，增加了董事及高管的履职风险，进一步要求公司董事及高管严格遵守忠实勤勉义务、避免受到控股股东、实控人的影响，独立履职。在我国数千万家企业中，普通的企业对于监事的身份和职权并不关注，很多企业的监事形同虚设，将一些股东、实控人亲属或者无关之人设置为监事，只为应付公司的工商登记需求。而本次新《公司法》对于监事的设置以及责任进行了诸多调整，既赋予了公司设置监事的任意性，也大大增加了监事的责任承担。
（一）允许公司不设监事会或监事
1、以审计委员会代替监事会履行职权
根据新《公司法》第六十九条规定，“有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员。”审计委员会制度是新《公司法》的新增制度建设，明确可以由审计委员会行使监事会职权，同时明确允许职工董事也可以成为审计委员会委员，加强了职工董事的职能和地位。
我国关于审计委员会制度的确立始于2002年证监会发布的《上市公司治理准则》（已废止），其作为上市公司董事会下设的专业委员会，主要职责是监督公司的审计制度、财务制度和内控制度等。本次新《公司法》新增审计委员会制度，虽仍然属于在董事会中的专业委员会，成员也是由董事组成，但其职权等同于监事会，实质上应当脱离董事会下设机构的概念，应当按照监事会规则保持相应的独立性。
笔者认为，审计委员会既然作为监事会的替代，那么适用于监事和监事会的规定应当同样适用于审计委员会。如新《公司法》第七十六条规定，“董事、高级管理人员不得兼任监事。”而审计委员会又规定由董事组成，那么审计委员会中的董事组成是否与监事资格存在重大冲突？虽然新《公司法》关于审计委员会的成员组成并没有明确规定，但结合新《公司法》第十条中关于“代表公司执行公司事务的董事”的概念，公司董事区分为“执行公司事务董事”和“非执行公司事务董事”，那么应当理解为审计委员会的董事只能由“非执行公司事务”的董事担任，如职工董事、外部董事或独立董事等，否则将会违反董事、高管不得担任监事的规定，也失去了替代监事会职权的意义。（股份有限公司关于审计委员会的构成规定与有限责任公司有所差异，本文暂不讨论。）
与此同时，我们又会发现一个问题，当一个公司同时具有职工董事、独立董事、外部董事以及其他执行公司事务的董事，该公司董事会的人员数量起码5至7人以上甚至更多，而普通公司没有能力也没有必要设置如此成员数量的董事会，所以我们可以发现，审计委员会从实务操作来看，只能适用于一些大型集团、国有公司、上市公司等，而非简单理解为有限公司在新《公司法》下都可以用审计委员会替代监事会这样的误区。
2、股东一致同意不设监事
新《公司法》第八十三条规定，“规模较小或者股东人数较少的有限责任公司，可以不设监事会，设一名监事，行使本法规定的监事会的职权；经全体股东一致同意，也可以不设监事。”在以往无论公司大小，都必须设有监事，但新《公司法》对此予以了创新，允许了不设监事的情形。该新设制度一方面体现了对于公司自治的尊重，有利于实现灵活化、低成本的公司治理；另一方面也明确以全体股东一致同意为条件，有利于保护少数股东的利益。此规定对于小微企业而言，赋予了一定的任意权，避免一些公司形同虚设、流于形式的监事设置，也避免了大股东滥用权力取消监事机制的情形。我国现有存量公司九成以上都属于规模较小或股东人数较少，所以不设监事的形式将来有可能成为绝大部分公司的主流模式。但是需要注意的是，鉴于监事所履行的是公司的监督权，对于不设监事的公司，部分权利如股东代位诉讼、“弹劾”董高等将可能无法得到保障，这也需要股东对此慎重决定。
（二）监事的赔偿责任
根据新《公司法》第五十三条规定 “公司成立后，股东不得抽逃出资。违反前款规定的，股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。”而2018 年《公司法》对于抽逃出资的规定过于直白，第三十五条仅规定“公司成立后，股东不得抽逃出资”。虽然股东是抽逃出资的首要责任人，但新《公司法》在责任主体上，将责任人从单一股东扩大到包括董事、监事、高级管理人员，并且明确规定需要与股东承担连带责任。对比而言，新《公司法》在公司对抽逃出资的追缴主体上可选择性更多、更明确，更强调保护公司的财产。监事作为公司的监督权利人，将其职责扩大到对股东出资的监督，避免抽逃出资，也是对于公司利益的保护，增强监事的履职意识。
同时新增的还有第一百六十三条，股份公司财务资助禁止条款的赔偿责任；第二百二十一条，公司违法分配利润的赔偿责任；第二百二十六条，公司违法减资的赔偿责任等。相较于2018版《公司法》的规定，新法大范围增加董事、监事、高管的赔偿责任，尤其是监事，不再是流于形式的职位，而是更多的强调了监事应当履职的义务以及对应的责任。
根据新《公司法》第二百六十五条规定，“本法下列用语的含义：（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”本文中，为结合《公司法》的修订，仅讨论关于公司经理的变化。2018版《公司法》第四十九条规定，“有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：(1)主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；(2)组织实施公司年度经营计划和投资方案；(3)拟订公司内部管理机构设置方案；(4)拟订公司的基本管理制度；(5)制定公司的具体规章；(6)提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；(7)决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；(8)董事会授予的其他职权。公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。”可以看出，除公司章程和董事会授予的权利外，经理的职权是由法律明文规定的，但新《公司法》第七十四条规定将由法律明文规定的职权全部取消，仅由公司章程规定或者董事会授权。该变化将经理的职权完全下放给董事会和公司章程，体现了法律对公司自治的尊重，但正是由于法律的明文规定减少了，公司董事会在授权时需要考虑的实际因素就会变多，不排除实践中大部分公司章程会照抄原来的规定，但肯定会出现诸多创新性的授权。公司需要注意的是，因为经理的职权来自于董事会授权和章程规定，都属于公司的内部规定，而第三人对于公司内部经理权限的规定并不知晓，公司并不能以内部授权为由对抗善意相对人，所以“总经理”“CEO”的头衔与实际权限可能会存在很大差别，这就可能产生经理在对外活动时形成表见代理的情形。 笔者在此前承办的某股权纠纷案件中，某公司的副总经理出面与股权投资者就股权回购的问题进行沟通，并形成会议纪要，副总经理在会议纪要中签字表示大股东同意收购股权。后双方产生争议，投资者以会议纪要作为证据证明公司已经形成了股权收购的承诺，要求公司履行收购义务。法院经审理认为，该副总经理虽不是法定代表人，但在该争议以往的会议中多次参与，即便该副总经理的分管职权不包含股权管理，也未有公司明确的授权，但在以往已经形成代表公司解决此争议问题的客观表象，构成表见代理，会议纪要中的签字应当由公司承担责任。经理虽不一定是法定代表人，但由于职务的特殊性，也具有一定代表公司的客观表象，所以公司关于经理的职权行使应当要尽到谨慎义务，尤其在法定授权取消后，公司对于经理的授权和管理更应当严格对待。综上所述，本文通过对新《公司法》中关于法定代表人、董监高的一些细节变化进行解读，体现了新《公司法》对于公司治理结构的调整革新，不但强调了董事会中心主义的治理结构，更是加强了董事、监事、高管的独立履职和责任承担。虽然实务中尚存一些疑难问题有待解决，但本次新《公司法》的出台相较于旧法在治理结构的调整、责任细化以及法律用语的精确等各个层面无疑是一次重大的进步。我们也希望通过本文的一些条款解读能够为企业的经营发展、公司治理、商事安全等各方面提供有效的帮助。
宫国庆 资深律师
gongguoqing
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林晨秋子 实习律师
linchenqiuzi
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