关于公司股权回购与回购担保法律问题的学理分析

图片/何山

作者：吴鹏程，西科控股

在企业的设立、合资或者增资协议中，一些时候会出现关于股权回购或者回购担保的约定，特别是因为股东之间存在对赌行为而产生的股权回购、企业承担回购担保的情形，鉴于此类法律问题经常性出现，且往往在实务中产生误解和争议，本文试图从回购和担保的立法精神角度出发进行分析。

01

回购与担保的区别

在实务中经常会出现股权回购、回购担保的约定，很多非法律人士也经常会将回购与担保混淆。在笔者看来回购与担保属于两个完全不同的概念，这是因为回购相当或者接近于“买入返售”，当然也存在另一种情形就是不属于自己卖出而承诺买入的回购，但本质上回购属于合同法上的合同行为，是合同主体之间承诺在一定条件下从一方主体买入某项标的的合同行为，对应于股权回购，即是指合同一方承诺在所附的条件成就时买入合同约定的标的股权，对于被回购一方主体而言就发生了“买入返售”的实际效果。

但是，担保则不同，在民商法体系中，物权乃是基于法定，虽然回购或是股权回购往往作为回购方对于被回购方的一种承诺，以事实行为来保障被回购方在特定条件下所持的标的物被回购，从而避免损失或得以实现期待的相应的对价。但这种行为只能构成承诺，达成合同约定，而并非是指物权法和担保法上所述的担保，由于担保物权乃是基于法定，不应因此理解回购的承诺乃是担保的承诺。

担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度，即为帮助债权人向债务人实现债权，在约定情况下向债权人承诺履行特定给付或作为的法律行为。通俗上会分为人保与物保，前者主要体现在保证，后者主要在于设定担保物权，分别规定在担保法和物权法中，但有关担保物权的规定，担保法和物权法均有明确的规定。

在《担保法》中，有关担保的规定体现在第二条中：

在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。

本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。

而物权法上规定的担保物权是指：担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。（《物权法》第一百七十条）

债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权（《物权法》第一百七十一条）。而物权法上的担保主要是从物权担保的角度出发，规定了担保物权的一般原则，以及担保物权所包括的几种形式，比如抵押、质押和留置。

综上，担保乃是基于法定，并非是民事主体之间基于承诺的附条件的合同行为所产生的履行特定给付或作为的形式，而是基于债权债务关系产生的保障债权得以实现的给付承诺。因此，回购基于双方的约定和单方的承诺在回购所附的条件成就时，双方履行约定的对价即可以实现，回购关系的参与主体是被回购方与回购方，而担保则基于债权人向债务人主张债权而产生，担保关系的主体包括债权人（即担保权人）、债务人和担保人，债权人如果不能以债务人具有合法、现实有效的债权为前提，也就在于担保人之间无法成立担保关系的效果。

02

什么是回购担保？

在实务中，公司的股东经常与投资方存在股权回购的约定，即在满足一定的条件或期限时，股东向投资方回购股权，并约定由第三人为此承诺回购担保。那么履行担保义务的前提是债权的合法、现时、有效的存在，若届时，被回购人不要求回购人承担回购条款约定的合同给付义务，则在被回购人与回购人之间就不存在给付的债务，如果不存在回购方先行给付的承诺，被回购方不向回购人履行回购标的物得交付，则回购方自然不产生负有支付给付对价的义务，则回购担保人所担保的债权债务不存在。回购担保人所担保的是回购义务人支付回购约定的给付的行为，担保的前提是回购义务人应予给付，这个给付的债务已经现实成立，否则，回购担保人的担保义务也不存在。

03

股东和公司能否向投资方承诺股权回购

在投资业务、增资协议中，投资方往往是为通过投资目标公司实现一定的投资价值或者回报而投资，因此为了实现和保障投资预期或者投资价值，而与公司的实际控制股东约定一定的保障性条款，其中就包括基于股东之间对赌约定的股权回购，即使对赌约定的回购条件成立，在股东之间成立的都是股权转让的行为，只要不违反公司法等法律法规对于股权转让的规定与限制，都应当是成立的。

但公司承诺对股东的股权回购则不同，这意味者公司需要拿出资金或资产对股东的股权予以受让，导致公司资产的减少，股东持有出资的退出，而股权之间的回购并不发生公司资产减少的效果。因此，前者的公司回购行为则被严格的限制，不排除存在股东抽逃资本的可能性，另外股东以非转让的方式由公司回购而退出，导致公司出资的减少，则需要满足公司法关于收购股权/股份的规定。

1、关于有限责任公司的股权收购，《公司法》第七十四条规定：

有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：

（一） 公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；

（二） 公司合并、分立、转让主要财产的；

（三） 公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。

自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。

2、关于股份有限公司的股份收购，《公司法》第一百四十二条规定：

公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：

（一） 减少公司注册资本；

（二） 与持有本公司股份的其他公司合并；

（三） 将股份奖励给本公司职工；

（四） 股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。

公司因前款第（一）项至第（三）项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第（一）项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第（二）项、第（四）项情形的，应当在六个月内转让或者注销。

公司依照第一款第（三）项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的百分之五；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在一年内转让给职工。

公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。

根据公司法的以上规定，应当可以推知公司法除了以上例外之外，是不同意公司对股东的股权进行收购（回购）的。因此，在投资、增资实务中，原则上有限责任公司除非股东因为公司法74条的请求，不应当对股东的股权予以收购或回购。许多持有不同理解的观点主张以最高人民法院《关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）》第五条为理由认为“经股东会或董事会决议，公司协议收购股东所持公司股权的，不属于抽逃出资，应认定有效。”（参见：沛县舜天房地产开发有限公司与叶宇文股权转让纠纷申请再审案——（2009）民申字第453号 ）

但公司法及公司法解释二的规定是否如此？或者最高人民法院在制定司法解释的时候解释目的是否如此呢？最高人民法院《关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）》第五条规定：

人民法院审理解散公司诉讼案件，应当注重调解。当事人协商同意由公司或者股东收购股份，或者以减资等方式使公司存续，且不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院应予支持。当事人不能协商一致使公司存续的，人民法院应当及时判决。

经人民法院调解公司收购原告股份的，公司应当自调解书生效之日起六个月内将股份转让或者注销。股份转让或者注销之前，原告不得以公司收购其股份为由对抗公司债权人。

但本文认为这种观点是在对公司法解释二第五条做片面解释，实际上在公司法解释二第五条规定是发生在股东提前解散诉讼的场景下所做出的解释，而关于公司的解散除了法定的经营期满、合并、分立、股东会决议解散、吊销营业执照、依照法院裁判解散以及公司章程规定外，还有一种情形，即《公司法》第一百八十二条：公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。

如果发生此类情况即可提起解散公司的诉讼，但公司法解释二对于提起此类诉讼的案件做出了明确的限定，具体规定在公司法解释二的第一条，也就是除了要具备公司法182条第一款，且需要满足四个要求任一一项，实际上就是：1、持续两年以上无法开会或者无法形成股东决议导致经营管理严重困难的；2、董事长期矛盾无法经营管理；3、其他严重经营困难，继续存续会使股东利益受到重大损失的。

所以依照文理解释、体系解释，公司法解释二从第二条到第六条，关于股东提起的解散公司的诉讼以及因此达成的股权收购的协议都是围绕第一条从实体和程序做出的展开性规定，如果因为公司法解释二第五条提到“当事人协商同意由公司或者股东收购股份，或者以减资等方式使公司存续，且不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院应予支持。”就当然的理解为允许股东协商由公司或者股东收购股份，那就有点有违司法解释的制定者本意和逻辑，明显过于牵强。

所以，公司法解释二的解释并未超出公司法关于有限责任公司和股份有限公司有关公司收购股东股权的规定，同时公司法和公司法解释不断的强调债权人的保护问题，包括在公司法中规定减资应当通知债权人，目的就是在于保护债权人利益，降低企业作为商事主体的交易风险，因此，公司法解释二第五条第二款规定：“股份转让或者注销之前，原告不得以公司收购其股份为由对抗公司债权人。”

综上，我们可以探知，公司法关于公司存续的目的除了股东利益之外，还在于减少商事主体的公开交易风险、保护社会债权人的权益，不能放任商事主体和出资人随意的处分股权、减少企业资本，损害债权人的信赖利益，增加交易成本。所以，公司法对于公司对股东的股权收购做出了明确的规定，公司法解释二就公司收购股东的股权也作出了明确的限制为在公司无法经营导致公司解散的情形下，因为公司无法经营和解散必然影响到债权人的权益和信赖利益的保护，与其允许公司解散清算出现连锁反应、引发一系列的债权债务纠纷，不如，在股东权益保护与债权人利益之间做出必要的权衡。因此，公司法和最高人民法院的司法解释始终如一的是在围绕公司法的立法精神在做出权衡和弥补，毕竟公司法并非只是一部有关股东权益的法律，同时在于规范商事主体的意思自治，防止商事主体任意的滥用意思自治损害债权人和社会公众利益。

04

公司能否对股东的回购行为提供担保

笔者以为，是可以的。理由在于公司与股东之间的互相担保行为属于一般的民事主体的民事行为，只要不违反公司法关于其他股东、投资人、债权人的利益保护，不违反公司法的强制性规定，都应当是成立的。比如《公司法》第十六条规定：

公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

另外，公司法关于股份有限公司对外担保也有规定，《公司法》第一百零四条规定：本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。

也就是说无论上市公司还是非上市公司、有限责任公司，都要经过股东会/股东大会或者董事会的批准，公司也可以在公司章程中进行约定，只不过股份有限公司相对比较特殊，需要经过股东大会的做出决议。除此之外，上市公司对外担保存在特别规定，这一条最早出现在2005年修改之前的公司法中，后来予以修改放款为公司章程约定，但仍在有关上市公司的对外担保的条款中予以保留，《公司法》第一百二十一条：上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

综上，从公司法的规定来看是允许公司对外提供担保，只不过针对有限责任公司、非上市的股份公司、上市公司限定的程度不同而已。于是，在投资业务、增资实务中，股东与投资人约定对赌或者股东回购的，公司为股东的回购付款义务承担担保的，只要履行了公司法规定的必要的担保程序，理应是成立的。如果，其他股东以公司未经股东会/股东大会同意主张公司不能对具有回购义务的股东承担担保义务也应当得到支持，原因在于投资（增资）人作为对赌、被回购的一方，和回购方股东一样作为公司股东，自然明知公司法与公司章程的规定，清楚知晓公司担保有无通过股东表决，因此不应以善意不知情为理由进行抗辩。

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