用人单位调岗系列 (一) : 单方调岗和协商一致调岗如何适用

 作者 | 陕西稼轩律师事务所 李超生律师

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调岗作为用人单位的管理手段之一，在劳动合同履行过程中经常会被采用，但是调岗往往会遭到劳动者的拒绝。用人单位认为，调岗是单位的用工自主权；而劳动者往往主张，调整岗位属于变更劳动合同，应当经双方协商一致。双方相持不下，很容易产生纠纷。

我们认为，两方的观点都有道理，而且并不矛盾，只是适用的情形不一样。

● 用人单位行使用工自主权，单方调整劳动者工作岗位

（一）法定情形下的单方调岗

1、《劳动合同法》第四十条第一项规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

根据该规定，在劳动者患病或者非因工负伤，在规定医疗期满后不能从事原工作的情况下，用人单位可以进行调岗。

2、《劳动合同法》第四十条第二项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

根据该规定，劳动者不能胜任工作的，用人单位可以单方调岗。

对于此种情况下的调岗，劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函（劳办发［１９９６］１００号）中指出，“因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权”。

但是劳动者“不能胜任工作”这个结论的得出，需要有用人单位的规章制度规定或劳动合同约定并结合实际考核结果作支撑，切忌“拍脑袋”决定。

（二）规章制度为依据的单方调岗

根据《劳动合同法》第四条、第三十九条的精神，用人单位经过民主程序制定的内容合法且经过公示的规章制度可以作为调整岗位的依据。

比如实务中有用人单位实行的“轮岗制”，再比如规章制度中规定劳动者工作严重失职或者存在违反单位规章制度的情况下可以调整岗位等，只要有合法的制度依据，就可以单方调岗。

但是需要说明的是，以单位的规章制度作为调岗依据时，除了制度内容合法、履行民主程序外，最重要的是规章制度具有可操作性，那种仅仅用模糊化、主观色彩很强的词语如“严重失职、营私舞弊、重大损失、顶撞领导”等的规定，是不能用作调岗依据的。

（三）因生产经营需要的单方调岗

除了上述有法律及规章制度依据的调整岗位情形外，基于生产经营需要，用人单位也有调岗的自主权。但是应符合以下条件：

(1) 调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；

(2) 调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；

(3)  不具有侮辱性和惩罚性；

对于此种情况下用人单位调岗所需具备的条件，法律并无明确规定。但相关省份的各级人民法院做了相关规定，而且意见基本一致，可以作为参考：

1、四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》的通知第二十二条 

2、惠州市中级人民法院、惠州市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件若干问题的会议纪要（试行）》第三十二条 

3、浙江省高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第四十二条 

4、浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》的通知第三十六条 

5、天津市人力资源和社会保障局关于印发天津市贯彻落实《劳动合同法》若干问题实施细则的通知第十条 

6、广东省高级人民法院及广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十二条

7、天津市高级人民法院关于印发《天津法院劳动争议案件审理指南》的通知第十九条 

8、佛山市中级人民法院,佛山市劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第三十条  

9、北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第五条

●  经双方协商一致方可调岗

（一）客观情况发生重大变化情况下的调岗

《劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

根据该规定，在劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行时，用人单位如要调整劳动者的工作岗位，也需要与劳动者协商一致。

而对于“客观情况”发生变化，《劳动部关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》有规定，“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难”的情形。

当然，除上述规定的“客观情况”外，双方还可以在劳动合同中对“客观情况”进行约定，比如：用人单位分公司、部门、分支机构被撤销；用人单位合并、分立；项目停止或终止运营等。

（二）其他情形

除上述情形外，用人单位如需调整劳动者的工作岗位，应当与劳动者协商一致，不可“随性”调岗。

简而言之，除了法定情形下用人单位可以单方调岗外，基于生产经营需要，在保持调岗后的薪资待遇基本相当的情况下，用人单位也可以单方调整岗位。除此之外,调岗必须与劳动者协商一致。

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