悬在国企高管头顶的达摩克斯之剑——签订、履行合同失职被骗罪（上）

文 | 陕西稼轩律师事务所 经济犯罪研究中心

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不法之徒利用合同进行诈骗，缺乏防范意识的国企高管人员在合同签订和履行过程中因严重不负责任，导致被骗。过去对这类国企高管人员经常以玩忽职守罪定罪处罚，弹性大，操作性不强，缺乏应有的打击力度。因此，我国1997年《刑法》将这种犯罪行为从玩忽职守罪中分离出来，规定为独立的犯罪，即签订、履行合同失职被骗罪。本期“罪名素描”栏目将对“签订、履行合同失职被骗罪”展开研究。

在司法实践中，认定签订、履行合同失职被骗罪的关键点如下：

关键点一：是否必须是国企高管才能构成本罪。

首先要明确的是，民营企业并不适用本罪，本罪可以称作为国企的高管“量身定做”。那么，何谓国企？是仅指国有独资企业，还是包括国有控股企业、国有参股企业？理论上存在上述争议，显而易见的是如果把后两者也纳入国有企业范畴，对国企中国有资产的保护更为有利。

根据国家统计局的意见（国统函[2003]44号），国有企业有广义、狭义之分：

国家财政部对本罪所称的“国有企业”作出了相对明确的规定（财企函[2003]9号）

从上我们可以看到，从企业控制力上分析，财政部将国有独资、国有绝对控股企业纳入本罪所称国有企业范畴，对于国有相对控股、国有参股企业则未予认定。结合刑法所坚持的罪刑法定原则，在法无明文规定或规定不明确时，不能作任意扩大解释。因此，我们认为本罪所称的“国有企业”应包括国有独资及多个国有单位出资的企业、国有绝对控股企业（国家资本所占比例大于50%）。

我们对2011年至今发生在全国范围内的10起“签订、履行合同失职被骗罪”案件检索发现，其中7起被告人所属的国有企业均是国有独资企业或国有独资企业的全资子公司。可见司法实务中的认定，目前仍局限于国有独资企业及其全资子公司。但根据上述分析，不排除国有绝对控股企业有构成本罪的可能。

值得注意的是，除国有企业是本罪之主体外，国有事业单位亦能构成本罪。案例检索中我们发现3起案件的被告人系国有事业单位的直接负责主管人员，三被告人分别担任医院院长、资产运营中心法人代表以及国土资源储备交易登记中心主任之职。

关键点二：是否国有企业、事业单位的所有人均能构成本罪。

根据刑法规定，只有国有公司、企业、事业单位中直接负责的主管人员才能构成本罪，其他主体不构成本罪。那么，如何判定“直接负责的主管人员”将是重中之重。我们认为，直接负责的主管人员指是在国有公司、企业、事业单位中对该合同的签订、履行起领导、决策、指挥作用的人员，如公司总经理、经理、业务部门主管人员等。其他直接责任人员，是指在直接负责的主管人员领导下负执行义务的人员，例如一般业务员等，这一群体将不构成本罪。对于国有公司、企业、事业单位人员的其他人员，严重不负责任或者滥用职权，造成损失的，有可能构成国有公司、企业、事业单位人员失职罪。

公司中哪些职位的人可能构成本罪？经济犯罪研究中心的往期文章《不过就是聊聊单位犯罪，别怕……》对此曾依据公开判决作出数据统计，欢迎各位翻阅查看。

关键点三：犯罪嫌疑人的主观状态是故意还是过失。

构成签订、履行合同失职被骗罪，主观上只能由过失构成。这里的过失，是指应当预见自己严重不负责任可能发生被诈骗致使国家利益遭受重大损失的结果，由于疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的主观心理状态。如果犯罪嫌疑人与对方当事人恶意串通，合伙诈骗国有公司、企业、事业单位的财产，则有可能构成贪污罪或者诈骗罪。

关键点四：日常经营管理中，是否任何情况下都有可能构成本罪。

签订、履行合同失职被骗罪，顾名思义仅发生在签订、履行合同过程中。此处的“合同”应当是指公司日常经营管理过程中与经营业务相关的经济贸易性合同。“签订、履行合同过程中”,是指合同已经生效,正在履行尚未履行完毕这一时间内。因此,如果严重不负责任 被诈骗的行为发生在合同签订之前或者履行完毕之后，则不构成本罪。

关键点五：成立本罪是否要求对方当事人构成诈骗罪。

在签订、履行合同失职被骗案件中，侵害人与受害人互为对象，受害人即涉嫌本罪的犯罪嫌疑人，侵害人即涉嫌合同诈骗罪的犯罪嫌疑人，二者呈现出独特的一体双面现象，如出售假币罪与购买假币罪亦呈现如此。那么，签订、履行合同失职被骗罪是否要求合同相对方已经被认定为合同诈骗罪呢？

答案是否定的。根据最高人民法院刑二庭的意见，认定签订、履行合同失职被骗罪应当以对方当事人涉嫌诈骗，行为构成犯罪为前提，但并不要求对方当事人已经被人民法院判决构成诈骗犯罪。只要认定对方当事人的行为已经涉嫌构成诈骗犯罪，而不需要搁置或者中止审理，直至对方当事人被人民法院审理并判决构成诈骗犯罪。

关键点六：犯罪嫌疑人造成多大损失会被追究刑事责任。

在签订、履行合同的过程中，因严重不负责任，致使国家利益遭受重大损失，会被依法追究刑事责任。重大损失包括：

除上述最低构罪标准外，造成的损失达到一定范围还有可能被认定为“特别重大损失”，以浙江省为例，浙江省高级人民法院就作出规定：

“重大损失”与“特别重大损失”分类的意义在于，刑法视其实际造成损失的程度规定了两档处罚:

我们对2011年至今发生在全国范围内的10起“签订、履行合同失职被骗罪”案件检索后发现量刑幅度如下表呈现：

从统计数据可以看到，即使人民检察院指控的犯罪数额已经达到“特别重大损失”标准，但构成自首、如实供述等情节仍对最终量刑起到了较大影响，尤其是经济损失的挽回与否，对最终是否判处实刑（需到监狱中执行）意义重大。在这样的结论下，我们相信涉嫌构成签订、履行合同失职被骗罪的犯罪嫌疑人及其辩护人的辩护策略会作出相应应对。

从以上六个关键点的分析可以看到，悬在国企管理人员头顶的达摩克斯之剑相当锋利，下期经济犯罪研究中心将带来“签订、履行合同失职被骗罪”的核心要件“严重不负责任”的认定，以及如何防范签订、履行合同失职被骗的刑事法律风险，敬请关注！

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