悬在国企高管头顶的达摩克利斯之剑——签订、履行合同失职被骗罪（下）

文 | 陕西稼轩律师事务所 经济犯罪研究中心

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在上一期“罪名素描”栏目中，我们对“签订、履行合同失职被骗罪”的六个关键点作出了分析。本期，经济犯罪研究中心将继续对“签订、履行合同失职被骗罪”的核心要点“如何认定严重不负责任”以及如何防范签订、履行合同失职被骗的刑事法律风险展开研究。

关键点一 何谓“严重不负责任”。

“不负责任”的前提应当是“具有责任”，那么这一责任来源于何处？有人认为，是否承担责任应当以国企公司内部规定为准，只有违反公司职责规定的情况下才会构成“严重不负责任”；实务中并非如此，在（2019）京01刑终353号民事判决书中，北京市第一中院认为，签订、履行合同失职被骗罪作为过失犯罪，承担责任的前提并非仅“违反规定”这一项，被告人职务上形成的对特定领域的管理义务同样是前提之一。本案中被告人作为国有公司的总经理，应当在经营过程中尽到勤勉审慎的义务，以保证国有资产不流失，该公司内规章制度的完备与否，与判断其是否需承担责任并无因果关系。可见，公司内部规章制度与本罪所要求的“严重失职行为”并无关联，行为人若以此作为辩解观点明显此路不通。

那么常见的“严重不负责任”包括哪些情形呢？我们选取了2011年至今发生在全国范围内的10起“签订、履行合同失职被骗罪”案件，统计出被告人“严重不负责任”的情形如下：

案号	被告人行为	最终判决
（2019）京01刑终353号	1. 未认真审核上海翠源实业有限公司的资产状况及履约能力 2. 未调研木材市场（基本了解） 3. 未参与合同谈判等重要环节 4. 未及时有效地处理单证不符等问题 5. 在上海翠源实业有限公司未提供任何担保的情况下采用“前对背”高风险的贸易模式并拖延提交信用证的时间	有期徒刑四年六个月
（2016）黑0622刑初17号	1. 不顾公司其他工作人员反对继续向爱多公司垫付税款 2. 被税务人员告知未发生实际货物买卖，未采取有效措施扣留爱多公司货款，亦未追回垫付的税款	免予刑事处罚
（2017）云0103刑初742号	1. 未经调查核实，与他人签订四份伪造的烟草物资航空运输协议	免予刑事处罚
（2015）聊东刑初字第398号	1.未对范某乙所在的山东省某投资有限公司的资产运营状况、股东情况进行细致考察	有期徒刑三年
（2018）赣0121刑初1号	1. 在合同相对方尚未履行合同义务情况下，仍安排支付货款	有期徒刑二年六个月
（2014）东刑初字第00142号	1. 未经医院院长办公会研究讨论 2. 未对合同借款方、担保方的经营状况、偿还能力进行核查 3. 未对合同相关条款进行认真审核	有期徒刑三年 缓刑四年
（2016）内0402刑初77号	1. 不经审查、核实便与“庆云沃森财务咨询管理有限公司”签订财务顾问服务协议	有期徒刑三年六个月
（2018）沪0109刑初808号	1. 严重违反公司合同管理规章制度，盲目轻信，未对涛略公司、中懋公司、凯帝珂等公司信誉情况、履约能力等尽职调查 2. 未认真审查合同条款 3. 未核实广告投放业务真实性 4. 未对公司巨额风险敞口采取必要风险控制措施 5.未按审计要求予以整改	有期徒刑二年九个月
（2016）京0108刑初373号	1. 未认真审核浩轩贸易有限公司的资产状况、履约能力 2. 放任部门员工对浩轩贸易有限公司未提供任何担保或采取任何保障措施、未审核恒和贸易有限公司出具的代领承兑汇票委托书是否真实未予核实 3. 未发现关联关系	有期徒刑三年
(1998)闵刑初字第516号	1. 轻信朋友的介绍就指派下属签订购销合同 2. 在下属提醒其应当了解签约对方的业务真伪情况时，仍拒不接受该意见	有期徒刑二年 缓刑四年

总体来说，签订、履行合同失职被骗罪中“严重失职行为”包括当为而不为、不应为而为之，即“作为行为”和“不作为行为”两种情形：

如上图所示，不作为型失职行为包括两种情形：一是消极的不作为, 即行为人消极地没有实施法律、法规所规定的或职务、业务所要求的特定义务。例如，签订合同时不审查对方当事人的主体资格、资信状、履约能力。二是积极的不作为，即行为人积极抗拒实施法律、法规或职务、业务所要求的特定义务。例如，不坚持严格的进货验收制度，验收时敷衍塞责。

作为型失职行为,也包括两种情形：一是逾越职守,即行为人实施了超出自己的职务、业务权限，无权实施的行为。例如, 违反规定, 为他人签订经济合同私自提供担保，导致被骗。二是滥用职权,指行为人不按有关执行职务的程序随意行使职权。例如随意向外赊账,导致被骗等。

由于“严重不负责任”行为仅限于签订、履行合同过程中，以合同的签订和履行两个阶段，我们还可以将“严重失职行为”划分为：

到此，对“严重不负责任”的分析已经结束，实务中“严重不负责任”的具体情形数不胜数，但各位应当从“当为”和“不当为”两个角度，在合同签订和履行过程中审慎行事。

关键点二 如何防范“签订、履行合同失职被骗”的刑事风险？

签订、履行合同失职被骗行为仅发生于签订、履行合同过程中，因此，对这一刑事风险的防范也主要体现在合同的签订和履行。

一、在合同签订之前，认真审查核实合同相对方的合同主体资格、经办人的身份及委托授权情况，针对合同相对方及担保方的履约能力、资信状况进行调查。在一些特定行业，还要求具备一定的从业资格，例如危化品运输行业。主体资格审查内容通常包括：企业营业执照、注册、变更、年检材料、特定行业的资质证书等。调查渠道和方式包括首先直接向对方了解，由对方提交营业执照及年检等材料；其次通过工商登记部门查询其注册变更材料；最后还可通过资信调查机构进行了解。

二、在合同履行过程中，应审慎核实是否存在真实交易，对标的物与合同约定是否一致应采取线下验货等方式确认。同时，积极行使我国《合同法》所规定的抗辩权。所谓抗辩权，是指对抗请求权或否认对方主张的权利。在国企日常经营管理过程中所签订的双务合同，三种抗辩权制度尤其是先履行抗辩权和不安履行抗辩权制度，对履行合同的债权人予以了保护。具体如何应用三种抗辩权，从合同签订到合同履行均应予以重视，企业方面应聘请法律顾问，设计相应合同条款，减少国企方陷入对方合同陷阱的风险，预防市场风险，防止合同欺诈。

三、注意证据保存，建立并保存合同管理档案。从交易双方开始洽商、订立合同开始，应当注意收集、整理、保存与合同签订履行等事实相关的证据原件尤其是合同主体审查的材料及经办人的身份及委托授权书等应注意存档保管。

四、依据《国有企业法律顾问管理办法》，设立企业法律顾问。对重大项目的合同审查，积极聘请相应行业的专业律师，形成企业与律师事务所协同合作，对合同的签订和履行共同把关，以防合同诈骗。在发现合同相对方、担保方存在冒用他人名义、提供虚假担保、没有实际履行能力等欺骗行为时，积极与律师联系，第一时间沟通报案，避免陷入签订、履行合同失职被骗的刑事风险。

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