【最新判例】优先清算权条款并不违反强行法
【曹鹏律师按语】
我在《股权投融资核心条款详解（四）》一文中对“清算优先权条款”有过解读，但在末尾写到：“要是解散清算和破产清算，公司法直接规定按照出资比例分配，若另外约定，其效力目前还存在是否属于违反法律强制性规定的问题，我们就看司法实践中如何处理吧。”
其中所说的公司法规定是指第一百八十六条：清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。 公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。 清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东。
这一规定究竟属于管理性强制性规定还是效力性强制性规定，一直也没搞明白，就盼着司法实践中来个实例。
今天分享的这个判例所处理的争议主要涉及业绩对赌补偿、股权回购，但审理过程中，法院根据双方诉辩意见还将“反稀释”“优先清算权”等特殊条款的效力问题列为争议焦点之一。这样我们才终于算是有了一个有关清算优先权条款效力的判例。
北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）京03民终6335号
上诉人（原审被告）：林宇
被上诉人（原审原告）：北京北科创新投资中心（有限合伙）
上诉人林宇因与被上诉人北京北科创新投资中心（有限合伙）（以下简称北科中心）股权转让纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初45917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月22日立案后，依法组成由法官蒙瑞担任审判长，法官龚勇超、金妍熙参加的合议庭。在2019年6月10日公开开庭中，上诉人林宇及其委托诉讼代理人朱立新，被上诉人北科中心的委托诉讼代理人秦文红，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
林宇上诉请求：
1.撤销一审判决第一项，判决驳回北科中心的全部诉讼请求；
2.一、二审诉讼费由北科中心承担。
事实与理由：
一、首先，《关于北京二十一世纪校园数字电影院线有限公司的增资协议》（以下简称《增资协议》）中包含大量“对赌条款”，性质上属于“对赌协议”，目标公司北京二十一世纪校园数字电影院线有限公司（以下简称校园电影院线公司）参与签订“对赌协议”属违法无效；其次，案涉《增资协议》中包含的反稀释、优先清算权等约定违反全国中小企业股份转让系统发布实施的《关于发布的通知》（以下简称《解答三》）及相关法律法规，故该协议应属无效。
二、《增资协议》的反稀释、优先清算权等部分条款违反了《解答三》第二条第二款第一项、第二项、第四项、第六项的规定，而由于北科中心不同意修改案涉《增资协议》中违反《解答三》规定的条款，才导致目标公司无法完成新三板挂牌，责任在北科中心。
三、根据《＜北京二十一世纪校园电影院线股份有限公司股份转让协议＞的补充协议暨＜关于北京二十一世纪数字电影院线有限公司的增资协议＞的补充协议》（以下简称《补充协议》）的约定，北科中心已经放弃了股权回购，其无权再要求林宇回购股权。
北科中心辩称，不同意林宇的上诉请求。理由如下：
关于协议中对赌条款的效力，案涉《增资协议》的对赌条款并不违反法律法规的强制性规定，系双方当事人的真实意思表示，应属有效。一、虽然目标公司系案涉合同的一方主体，但是目标公司仅参与签订协议，目标公司并没有承担对赌的实体义务和责任。“海富案”中只认定了投资方与目标公司之间的对赌无效，但同时认定了投资方与股东之间的对赌合法有效。二、关于反稀释条款，合同中的反稀释条款仅约定了新三板挂牌之前要求目标公司不得以本次增资的估值再行融资，并没有约定挂牌之后也不能融资；关于优先清算权，合同约定的是指按照法定程序处理了税务、工资、外部债权人等等后，在内部股东之间分配时的优先清偿权，是为了防止大股东滥用权利。而且即使某些条款无效，也不影响其他条款的效力，仍应当回购。三、林宇主张的因北科中心的原因导致新三板挂牌不成功，林宇没有提交证据证明，缺乏事实依据。四、根据《补充协议》的约定，北科中心无偿取得3%股权系基于《增资协议》第十七条的补偿，而非基于股权回购，双方关于股权回购的约定权利义务不因此而灭失。
北科中心向一审法院起诉请求：林宇以630万元加自2015年9月30日至实际付款之日按年利率15%计算的利息的价格受让北科中心持有的校园电影院线公司的全部股份，林宇给付北科中心违约金100万元，林宇赔偿北科中心实现债权的律师费、差旅费、财产保全保费等合计50万元。
一审法院认定事实：校园电影院线公司成立于2008年4月17日，原为有限责任公司，2015年8月19日登记的注册资本为2650万元，股东为林宇、吴妍、林宙、吴亨钟、黄屹、张志勇、罗征林、曲凤娇、谢承瑜、北京宸业投资管理有限公司、嘉兴星球投资合伙企业（有限合伙）。
2015年9月24日，北科中心（甲方）、林宇（乙方）、林宙（丙方）、吴亨钟（丁方）、校园电影院线公司（戊方）签订《增资协议》，约定校园电影院线公司（以下简称标的公司或戊方）系一家依据中国法律设立并有效存续的有限责任公司，截止本协议签署日，注册资本金为2650万元；林宇、林宙、吴亨钟系标的公司截至本协议签署时点的现有股东，分别依法持有标的公司30.94%、11.51%、7.08%的股权，共同拥有对标的公司的实际控制力。北科中心系一家依据中国法律设立并有效存续的有限合伙企业，拟对标的公司进行增资，认购标的公司新增105万元的注册资本（占增资后总注册资本的3.81%）。标的公司本次增资前的注册资本为2650万元，增资前的股权结构为：林宇出资额820万元、出资比例30.94%，嘉兴星球投资合伙企业（有限合伙）出资额500万元、出资比例18.87%，吴妍出资额375万元、出资比例14.15%，林宙出资额305万元、出资比例11.51%，吴亨钟出资额187.5万元、出资比例7.08%，黄屹出资额175万元、出资比例6.6%，北京宸业投资管理有限公司出资额100万元、出资比例3.77%，张志勇出资额87.5万元、出资比例3.3%，谢承瑜出资额50万元、出资比例1.89%，罗征林出资额40万元、出资比例1.51%，曲凤娇出资额10万元、出资比例0.38%。本协议各方一致同意甲方对标的公司进行增资扩股，以现金形式投资于标的公司，甲方拟以人民币630万元对标的公司进行投资，认购标的公司3.81%的股权，其中105万元计入标的公司注册资本，剩余525万元计入标的公司资本公积，本次增资完成后，标的公司注册资本增至2755万元，其中乙方及其他10名股东出资2650万元，甲方出资105万元。本次增资完成后，标的公司股权结构为：林宇出资额820万元、出资比例29.76%，嘉兴星球投资合伙企业（有限合伙）出资额500万元、出资比例18.15%，吴妍出资额375万元、出资比例13.61%，林宙出资额305万元、出资比例11.07%，吴亨钟出资额187.5万元、出资比例6.81%，黄屹出资额175万元、出资比例6.35%，北京宸业投资管理有限公司出资额100万元、出资比例3.63%，张志勇出资额87.5万元、出资比例3.18%，谢承瑜出资额50万元、出资比例1.81%，罗征林出资额40万元、出资比例1.45%，曲凤娇出资额10万元、出资比例0.36%，北科中心出资额105万元、出资比例3.81%。标的公司按照本协议的相关条款修改章程并经甲方及标的公司其他股东正式签署，除上述标的公司章程修订之外，过渡期内，不得修订标的公司章程。本次增资完成后，标的公司应当尽快启动变更为股份有限公司的相关法律程序，并在2015年12月31日前完成股份制的改制（以取得变更为股份有限公司的企业法人营业执照的时间为准）。估值调整条款：各方一致同意，甲方愿意以630万元（即6元/出资额）的价格认购目标公司新增的105万元新增注册资本，是基于乙方、丙方、丁方对目标公司以下经营业绩目标的实现承诺，且各方一致认为目标公司以下经营目标及业绩目标的实现主要有赖于乙方、丙方、丁方的积极努力，因而当以下经营目标及业绩目标未能实现时，乙方、丙方、丁方自愿按以下约定的方式承担对甲方的补偿责任：1.截至2015年12月31日，戊方（目标公司）已经与60家以上的高等院校签署合法有效的《校园电影综合服务合约》（含设备已经投放完成及签约准备投放设备的高等院校），且设备投放完成已经开始电影放映的高等院校不少于45家；如该目标未能达成，每少完成一家高等院校的签约或设备投放，则由乙方、丙方、丁方共计向甲方无偿转让其持有的目标公司0.15%的股份，根据实际未完成目标的高等院校的数量，转让股份的比例=0.15%×未完成目标的高等院校的数量。但由于“1”的目标未达成而累计向甲方无偿转让其持有的目标公司不超过目标公司总股本（以截至2015年12月31日的目标公司总股本为基准）的1.5%。上述无偿转让股份的义务，甲方可以向乙方、丙方、丁方任何一方或多方主张，乙方、丙方、丁方不得以任何事由进行抗辩。2.截至2016年12月3l日，戊方（目标公司）已经与100家以上的高等院校签署合法有效的《校园电影综合服务合约》（含设备已经投放完成及签约准备投放设备的高等院校），且设备投放完成已经开始电影放映的高等院校不少于60家。如该目标未能达成，每少完成一家高等院校的签约和设备投放，则由乙方、丙方、丁方共计向甲方无偿转让其持有的目标公司0.15%的股份，根据实际未完成目标的高等院校的数量，转让股份的比例=0.15%×未完成目标的高等院校的数量。但由于“2”的目标未达成而累积向甲方无偿转让其持有的目标公司不超过目标公司总股本（以截至2016年12月31日的目标公司总股本为基准）的1.5%。上述无偿转让股份的义务乙方、丙方、丁方任何一方或多方主张，乙方、丙方、丁方不得以任何事由进行抗辩。3.目标公司经具有证券期货从业资格且市场声誉良好的会计师事务所审计的2015年度非经常性损益后的净利润不低于人民币0万元（即盈亏平衡）；如该目标未能达成，目标公司经审计的2015年度扣除非经常性损益后的净利润低于人民币0万元时，则由乙方、丙方、丁方向甲方无偿转让其持有目标公司的股份作为补偿。无偿转让股份的比例根据目标公司实际经审计的2015年度扣除非经常性损益后的净利润按如下公式计算：转让股份的比例=0.15%×（0万元一目标公司经审计的2015年度扣除非经常性损益后净利润）/100万元。但由于“3”的目标未达成而累计向甲方无偿转让其持有的目标公司不超过目标公司总股本（以截至2015年12月31日的目标公司总股本为基准）的1.5%。上述无偿转让股份的义务，甲方可以向乙方、丙方、丁方任何一方或多方主张，乙方、丙方、丁方不得以任何事由进行抗辩。4.经具有证券期货从业资格且市场声誉良好的会计师事务所审计的2016年度扣除非经常性损益后净利润不低于人民币500万元。如该目标未能达成。目标公司经审计的2016年度扣除非经常性损益后的净利润低于人民币500万元时，则由乙方、丙方、丁方共计向甲方无偿转让其持有的目标公司的股份。无偿转让股份的比例根据目标公司实际经审计的2016年度扣除非经常性损益后的净利润按如下公式计算：转让股份的比例=0.15%×（500万元一目标公司经审计的2016年度扣除非经常性损益后净利润）/100万元。但由于“4”的目标未达成而累计向甲方无偿转让其持有的目标公司不超过目标公司总股本（以截至2016年12月31日的目标公司总股本为基准）的1.5%。上述无偿转让股份的义务，甲方可以向乙方、丙方、丁方任何一方或多方主张，乙方、丙方、丁方不得以任何事由进行抗辩。第十八条（4）：乙方、丙方及丁方承诺将尽一切努力以使得：目标公司于2016年12月31日前完成新三板挂牌（以取得全国中小企业股份转让中心同意挂牌函的日期为准）。如该承诺未能如期完成，则由乙方、丙方、丁方合计按目标公司总股本的1.5%，无偿向甲方转让目标公司股份，或甲方可以要求乙方、丙方、丁方承担回购甲方所持有的目标公司全部股份的责任，回购总价格为甲方本次投资本金630万元及该投资本金按年利率15%计算的利息。目标公司于2019年12月31日前完成上市（以目标公司股份开始在证券交易所公开交易的日期为准）。如该承诺未能如期完成，则由乙方、丙方、丁方承担回购甲方所持有的目标公司全部股份的责任，回购总价格为甲方本次投资本金630万元及该投资本金按年利率15%计算的复利利息，或由甲方将持有的目标公司股份向公司股东以外的第三方转让。乙方、丙方及丁方、标的公司承诺，在本次增资完成后，每个季度结束后的15个工作日内将目标公司季度经营情况及财务报表（至少包含资产负债表、利润表）及时提供给甲方，每个会计年度结束后的2个月内将目标公司年度经营情况及经具有证券期货从业资格的会计师事务所出具的年度审计报告及时提供给甲方，并承诺该等经营情况及财务报表数据真实、准确、完整。乙方、丙方及丁方、标的公司承诺，即在本次增资后，标的公司将聘请经具有证券期货从业资格的会计师事务所对公司进行审计（以2015年9月30日为审计基准日，并以该基准日审计报告、评估报告进行股份制改制。各方同意，除非本协议另有约定，本协议任何一方违反本协议义务（包括但不限于作为义务、承诺与保证等）的，违约方应分别向守约方支付违约金100万元，造成守约方损失的，除承担违约金外，违约方应当足额赔偿守约方的损失，包括但不限于律师费、财产保全费等。
2015年9月29日，北科中心向校园电影院线公司转账630万元。
2015年9月28日，校园电影院线公司的注册资本变更为2755万元，新增的105万元注册资本登记在北科中心名下。
2016年1月19日，校园电影院线公司的企业类型由有限责任公司（自然人投资或控股）变更为股份有限公司（非上市、自然人投资或控股），名称由北京二十一世纪校园数字电影院线有限公司变更为北京二十一世纪校园电影院线股份有限公司。
林宇（甲方）、北科中心（乙方）、林宙（丙方）、吴亨钟（丁方）、校园电影院线公司（戊方）曾签订《补充协议》，约定鉴于甲乙丙丁戊方已于2015年9月24日签订《增资协议》，根据《增资协议》的约定，乙方履行了对标的公司的增资义务，并成为标的公司的股东，2016年1月19日，标的公司整体变更为股份有限公司，乙方作为发起人股东合法持有标的公司105万股股份；根据《增资协议》的约定，乙方以630万元的价格溢价认购标的公司105万元新增注册资本，是基于对标的公司原主要股东甲方、丙方、丁方对于标的公司的经营及业绩目标的实现承诺，当《增资协议》约定的经营目标及业绩未能实现时，甲方、丙方、丁方自愿根据约定的方式承担对乙方的补偿责任。由于标的公司截至2015年12月31日、截至2016年12月31日与高等院校签署的《校园电影综合服务合约》的数量以及设备投放完成已经开始电影放映的高等院校数量未能达到《增资协议》约定的目标，与此同时，标的公司2015年度、2016年度经审计的扣除非经常性损益后的净利润亦未能达到《增资协议》约定的业绩目标，甲方、乙方、丙方、丁方经友好协商，就补偿乙方的相关事宜达成一致意见，并订立本协议，以便共同遵守。严格根据《增资协议》的约定，甲方、丙方、丁方应合计向乙方无偿转让超过137.75万股股份（即合计超过标的公司总股本的5%）作为补偿，乙方本着友好合作及有助于标的公司发展的精神，自愿降低甲方、丙方、丁方的补偿，并与本协议各方一致同意，为履行《增资协议》的约定，由甲方将其持有的标的公司82.65万股股份（占标的公司总股本的3%）无偿转让给乙方作为补偿，乙方愿意无偿受让甲方持有的标的公司的上述股份。甲方与乙方签署的《北京二十一世纪校园电影院线股份有限公司股份转让协议》（以下简称《股份转让协议》）系为方便进行股权转让的工商变更登记手续而签署。本协议的约定与《股份转让协议》的约定不同的，以本协议的约定为准，包括但不限于甲方应当根据本协议的约定，无偿向乙方转让标的公司82.65万股股份，乙方并不需要依据《股份转让协议》的约定向甲方支付转让价款等。本次股份转让前，甲方合法持有标的公司820万股股份，占公司总股本比例为29.7641%。本次股份转让完成后，甲方持有公司股份数额变更为737.35万股股份，占公司总股本比例变更为26.7641%。本次股份转让前，乙方系标的公司的股东，依据合法持有公司105万股股份，占公司总股本比例为3.8113%，本次股份转让完成后，乙方合计持有公司187.65万股股份，占公司总股本比例变更为6.8113%。各方一致确认，如严格按照《增资协议》“估值调整条款”的约定计算，甲方、丙方或丁方应当给予乙方的补偿股份数量超过82.65万股股份，但基于各方的友好合作关系，经协商一致将补偿股份数量确定为82.65万股。如甲方依照本协议的约定，实际将其持有的标的公司82.65万股股份无偿转让给乙方，则股份转让完成后乙方不再依据《增资协议》“估值调整条款”的约定要求甲方、丙方或丁给予新增的股份补偿。如甲方未能依据本协议的约定，实际将其持有的标的公司82.65万股股份无偿转让给乙方，则乙方保留依据《增资协议》“估值调整条款”的约定重新准确计算甲方、丙方或丁方应当给予乙方的股份补偿，并可以向甲方、丙方或丁方中的任何一方、多方同时主张补偿。甲方、丙方或丁方不得根据本协议主张补偿责任仅由甲方承担，亦不得主张补偿股份的数量仅为82.65万股。各方一致确认，《增资协议》第十八条（4）的约定变更为：乙方、丙方及丁方（为《增资协议》中的乙方、丙方、丁方）承诺将尽一切努力以使得：目标公司于2016年12月31日前完成新三板挂牌（以取得全国中小企业股份转让中心同意挂牌函的日期为准）。如该承诺未能如期完成，则由乙方、丙方、丁方合计按目标公司总股本的1.5%，无偿向甲方转让目标公司股份，或甲方可以要求乙方、丙方、丁方承担回购甲方所持有的目标公司全部股份的责任，回购总价格为甲方本次投资本金630万元及该投资本金按年利率15%计算的利息（单利计算）。目标公司于2019年12月31日前完成上市（以目标公司股份开始在证券交易所公开交易的日期为准）。如该承诺未能如期完成，则由乙方、丙方、丁方承担回购甲方所持有的目标公司全部股份的责任，回购总价格为甲方本次投资本金630万元及该投资本金按年利率15%计算的利息（单利计算），或由甲方将持有的目标公司股份向公司股东以外的第三方转让。
一审诉讼中，北科中心提交其与上海星原律师事务所于2017年12月25日签订的《法律服务协议》及上海星原律师事务所于2018年10月9日开具给北科中心的律师代理服务费30万元的发票，用以证明北科中心支出的律师费。林宇对上述证据的真实性予以认可，但主张北科中心是否真实发生30万元律师费无法查证。
一审诉讼中，北科中心提交两张北京市至上海市的往返火车票，合计1203元，用以证明北科中心支出的差旅费。林宇对上述证据的真实性、证明目的予以认可。
一审诉讼中，北科中心提交中华联合财产保险股份有限公司北京分公司于2018年6月4日给北科中心开具的财产保全责任险保费19137.50元的发票，予以证明北科中心为本案财产保全提供担保而支出的保费。林宇对该证据的真实性予以认可，但主张该费用不是必要支出的费用。
一审法院认为，本案所涉《关于北京二十一世纪校园数字电影院线有限公司的增资协议》、《＜北京二十一世纪校园电影院线股份有限公司股份转让协议＞的补充协议暨＜关于北京二十一世纪数字电影院线有限公司的增资协议＞的补充协议》系当事人的真实意思表示，协议内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。林宇主张校园电影院线公司参与签订协议属违法无效，理由不充分，一审法院不予采信。校园电影院线公司并未在2016年12月31日前完成新三板挂牌，按照协议约定，北科中心可以要求林宇回购北科中心持有的校园电影院线公司全部股份，北科中心提出的要求林宇以630万元加自2015年9月30日至实际付款之日按年利率15%计算的利息的价格回购北科中心持有的校园电影院线公司全部股份的诉讼请求，符合协议约定，一审法院予以支持。林宇主张北科中心已放弃了要求林宇回购股份，现无权再要求林宇回购股份，理由并不充分，一审法院不予采信。协议约定：“各方同意，除非本协议另有约定，本协议任何一方违反本协议义务（包括但不限于作为义务、承诺与保证等）的，违约方应分别向守约方支付违约金100万元，造成守约方损失的，除承担违约金外，违约方应当足额赔偿守约方的损失，包括但不限于律师费、财产保全费等。”现北科中心以校园电影院线公司未完成新三板挂牌为由，要求林宇支付违约金并赔偿损失，而根据协议约定，林宇、林宙、吴亨钟承诺尽一切努力以使得校园电影院线公司于2016年12月31日前完成新三板挂牌，从文意看，林宇、林宙、吴亨钟承诺的是为新三板挂牌而尽力，并不是承诺新三板挂牌，从当事人的本意看，校园电影院线公司是否能于2016年12月31日在新三板挂牌，这正是原股东与投资人对赌的目标，而对未能于2016年12月31日前在新三板挂牌的处理，协议也做了约定，即林宇、林宙、吴亨钟无偿向北科中心转让校园电影院线公司总股本1.5%的股份，或北科中心可以要求林宇、林宙、吴亨钟回购北科中心所持有的全部股份。故此，应当认定，校园电影院线公司未能于2016年12月31日前在新三板挂牌，属于违约责任条款中“本协议另有约定”的情形，而且不能认定为属于林宇违约，北科中心以此为由要求林宇支付违约金并赔偿损失的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：一、林宇于判决生效后10日内给付北科中心630万元及其利息（按年利率百分之十五计算，自2015年9月30日起至实际支付之日止），用以回购北科中心持有的校园电影院线公司的全部股份；二、驳回北科中心的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，双方当事人未提交新的证据。
二审期间经审理查明：
2015年9月24日，北科中心作为甲方（投资方）、林宇作为乙方（原股东）、林宙作为丙方（原股东）、吴亨钟作为丁方（原股东）、校园电影院线公司作为戊方（标的公司）签订案涉《增资协议》中载明：“第十条乙方、丙方、丁方股权处置限制及优先受让权1.本次增资完成后且标的公司上市之前，不论标的公司的企业性质（组织形式）是有限责任公司还是股份有限公司，如果乙方、丙方、丁方拟将持有的标的公司部分或全部股权进行处分，包括但不限于直接或间接转让该等股份或该等股份设定质押等第三方权利，均需事先获得目标公司董事会全体董事一致同意方可实施。2.在戊方（标的公司）实现新三板挂牌前或A股上市前，乙方、丙方、丁方及高管总计只能在戊方（标的公司）股本总额10%的范围内对外转让股份，对于超出的部分，甲方享有优先购买权。第十一条甲方的股权（份）同售权1.如果乙方、丙方、丁方拟向除甲方以外的任何第三方直接或间接出售其持有的标的公司部分或全部股权，无论该等转让是否出于乙方、丙方、丁方自愿，均应至少提前30日通过书面形式通知甲方，并获得甲方出具的书面同意方可实施，且甲方可以主张将其持有的标的公司部分或全部股权出售给拟受让乙方、丙方、丁方持有的标的公司股权的交易方。如甲方上述同售主张不能得到满足，则乙方、丙方、丁方不得向该第三方直接或间接出售其持有的标的公司部分或全部股权。第十四条反稀释1.在完成本次增资后，标的公司新三板挂牌/上市前，除非获得甲方书面同意，标的公司不得以低于融资前估值2.5亿元人民币发行新的权益类证券，包括但不限于普通股、优先股、可转换债券等；即使甲方同意发行该等新的权益类证券时，在同等的条件下，甲方享有将持有的目标公司股份增持到350万股（且不低于标的公司在新三板挂牌/上市时总股本的10%）的优先认购权。在完成本次增资后，标的公司新三板挂牌/上市前，标的公司为新引进高级管理人员、具有特殊资源的人才的情况下，可以不低于融资前估值2.5亿元人民币发行新的权益类证券，但该等新引进高级管理人员、具有特殊资源的人才的人选须征得董事会全体董事的同意方为有效，且上述新引进高级管理人员、具有特殊资源的人才累计通过股权激励方式取得的股权不得超过标的公司总股本的10%。此外，标的公司在上市前，根据法律、法规以及中国证监会等证券市场主管部门、机构制定的专门规则实施员工股权激励计划的具体条件（含价格、股份比例）依照届时有效的法律、法规及规则执行，不受本协议的约束。2.在完成本次增资后，标的公司新三板挂牌/上市前，如标的公司新增注册资本价格低于甲方本次认购增资的价格（股权激励除外），则乙方、丙方、丁方应按照上述新增注册资本价格与甲方本次增资价格的差额对甲方的损失进行补偿（补偿金额＝（甲方认购本次增资的每股单价－标的公司该次新增股本的每股单价）×甲方本次增资认购的股数×1.5）。调整可以通过乙方向甲方现金补偿相应差价的方式进行，亦可通过乙方向甲方无偿转让部分股权（无偿转让部分股权的数量＝补偿金额/甲方认购本次增资的每股单价）的方式进行，上述调整的最终方式由双方协商确定，协商不成则以现金方式进行补偿。如在完成本次增资后，标的公司新三板挂牌/上市前，目标公司及甲方持股数量因为股份制改制的净资产折股比例以及公司配股、送股等因素发生调整，则上述每股单价根据总股本的变化相应进行调整。第十五条优先清算权标的公司如果因破产或其他原因实施清算，则在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后，对标的公司的剩余财产进行分配时，乙方、丙方、丁方应保证甲方优先获得本次增资中其对标的公司的全部实际投资加上该等实际投资对应的在标的公司已公布分配方案但还未执行的红利中投资方应享有的部分。第十七条估值调整条款……第十八条声明、保证和承诺（4）……（6）乙方、丙方及丁方、标的公司承诺，即在本次增资后，标的公司将聘请经具有证券期货从业资格的会计师事务所对公司进行审计（以2015年9月30日为审计基准日，并以该基准日的审计报告、评估报告进行股份制改制。”
2017年6月18日，林宇作为甲方（股份转让方）、北科中心作为乙方（股份受让方）、林宙作为丙方、吴亨钟作为丁方、校园电影院线公司作为戊方（标的公司）签订案涉《补充协议》中载明：“鉴于2.根据《增资协议》第十七条‘估值调整条款’的约定，乙方以630万元的价格溢价认购标的公司105万元新增注册资本，是基于对标的公司原主要股东甲方、丙方、丁方对于标的公司的经营及业绩目标的实现承诺，当《增资协议》约定的经营目标及业绩目标未能实现时，甲方、丙方、丁方自愿根据约定的方式承担对乙方的补偿责任。……第一条股份转让乙方本着友好合作及有助于标的公司发展的精神，自愿降低甲方、丙方、丁方的补偿，并与本协议各方一致同意，为履行《增资协议》第十七条‘估值调整条款’的约定，由甲方将其持有的标的公司82.65万元股股份（占标的公司总股本的3.00%）无偿转让给乙方作为补偿，乙方愿意无偿受让甲方持有的标的公司的上述股份。第二条《增资协议》第十七条‘估值调整条款’的效力各方一致确认，如严格按照《增资协议》第十七条‘估值调整条款’的约定计算，甲方、丙方或丁方应当给予乙方的补偿股份数量超过82.65万股股份，但基于各方的友好合作关系，经协商一致将补偿股份数量确定为82.65万股。如甲方依照本协议的约定，实际将其持有的标的公司82.65万股股份无偿转让给乙方，则股份转让完成后乙方不再依据《增资协议》第十七条‘估值调整条款’的约定要求甲方、丙方或丁方给予新增的股份补偿。……第三条《增资协议》其他条款的效力各方一致确认，《增资协议》第十七条以外的其他条款的效力不变，乙方根据《增资协议》享有的其他权利依法有效，该等权利包括但不限于：《增资协议》第十条、第十一条、第十二条、第十三条、第十四条、第十五条、第十六条、第十八条中乙方所享有的权利。各方一致确认，《增资协议》第十八条（4）的约定变更为：（4）乙方、丙方及丁方（为《增资协议》中的乙方、丙方、丁方）承诺将尽一切努力以使得：目标公司于2016年12月31日前完成新三板挂牌（以取得全国中小企业股份转让中心同意挂牌函的日期为准）。如该承诺未能如期完成，则由乙方、丙方、丁方合计按目标公司总股本的1.5%，无偿向甲方转让目标公司股份，或甲方可以要求乙方、丙方、丁方承担回购甲方所持的目标公司全部股份的责任，回购总价格为甲方本次投资本金630万元及该投资本金按年利率15%计算的利息（单利计算）。目标公司于2019年12月31日前完成上市（以目标公司股份开始在证券交易所公开交易的日期为准）。如该承诺未能如期完成，则由乙方、丙方、丁方承担回购甲方所持有的目标公司全部股份的责任，回购总价格为甲方本次投资本金630万元及该投资本金按年利率15%计算的利息（单利计算），或由甲方将持有的目标公司股份向公司股东以外的第三方转让。《增资协议》第十八条其他条款保持不变。”
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审期间的争议焦点包括以下三点：
一、案涉《增资协议》、《补充协议》的效力，具体包括以下两个方面：1.林宇主张的案涉《增资协议》、《补充协议》因目标公司为协议一方主体而无效是否成立；2.林宇主张的案涉《增资协议》因包含股权同售权、反稀释、优先清算权等条款而无效是否成立。
二、案涉《增资协议》第十八条第一款第四项中约定“目标公司于2016年12月31日前完成新三板挂牌”，该事项未如期完成的原因及责任承担，具体包括以下两个方面：1.案涉《增资协议》是否存在新三板挂牌文件规定的情形；2.如果存在《增资协议》约定内容造成挂牌障碍的情形，相关责任应当由谁承担。
三、北科中心诉请主张目标公司因未能于2016年12月31日前完成新三板挂牌的回购权是否因《补充协议》的签订而变更或丧失。
一、关于案涉《增资协议》、《补充协议》的效力一项
林宇主张，首先，案涉《增资协议》中存在“对赌条款”，系对赌协议，校园电影院线公司作为目标公司与投资人之间签订的对赌协议应属无效，且目标公司在对赌协议中承担了部分义务，影响了目标公司的股权稳定性和持续经营能力，也导致目标公司无法达到《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》的规定；其次，案涉《增资协议》中包括股权同售权、反稀释、优先清算权等条款，违反了法律法规的强制性规定，故该协议应属无效。对此，北科中心不予认可，其称，首先，虽校园电影院线公司作为目标公司系《增资协议》一方主体，但目标公司并未承担“对赌”的特定义务，且即使目标公司系对赌协议的一方主体，也仅影响目标公司与投资人之间权利义务关系的效力，并不影响投资人与原股东之间权利义务关系的效力；
其次，案涉《增资协议》中的股权同售权、反稀释、优先清算权等条款并不违反法律法规的强制性规定。
《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”根据双方的诉辩意见，关于案涉《增资协议》、《补充协议》的效力问题，争议具体包括以下两个方面：1.林宇主张的案涉《增资协议》、《补充协议》因目标公司为协议一方主体而无效是否成立；2.林宇主张的案涉《增资协议》因包含股权同售权、反稀释、优先清算权等条款而无效是否成立。
（一）林宇主张的案涉《增资协议》、《补充协议》因目标公司为协议一方主体而无效是否成立。
《中华人民共和国公司法》第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”根据上述规定，股东不得滥用股东权利损害公司、股东、公司债权人利益。本案中，只有在校园电影院线公司作为目标公司实际参与股权回购才将可能导致损害公司、股东、公司债权人利益。因此，本院从以下几个方面分析，校园电影院线公司作为案涉《增资协议》一方主体是否导致合同无效。
1.北科中心与校园电影院线公司之间的关系。案涉《增资协议》中载明，北科中心为投资方，校园电影院线公司为目标公司，投资方北科中心拟对目标公司校园电影院线公司进行增资，认购目标公司新增105万元的注册资本（占增资后总注册资本的3.81%）。
2.校园电影院线公司的合同义务。首先，校园电影院线公司作为案涉《增资协议》一方，根据案涉《增资协议》的约定，校园电影院线公司主要负担的合同义务包括：增资交割后章程修订、在2015年12月31日前完成股份制改革、向北科中心签发并交付股东出资证明书、将北科公司登记于股东名册、变更工商登记。上述权利义务均系股权转让后，作为目标公司应尽的程序性事项，而非目标公司在股权转让中承担实体权利义务。其次，案涉《增资协议》中涉及增资及履行事项的条款主要包括：增资后的股权比例；增资认购款的支付；股权同售权；实质性违约导致的乙方、丙方、丁方的回购义务；反稀释；优先清算权；估值调整条款；承诺完成新三板挂牌及承诺未完成时的回购义务，目标公司校园电影院线公司并非上述权利义务关系中的承担主体。由上，根据合同内容，无法直接认定目标公司作为合同一方主体将损害公司、其他股东、债权人利益。
3.北科中心的诉请依据。首先，北科中心诉请系要求林宇作为原股东承担回购义务，北科中心并未诉请目标公司校园电影院线公司承担回购义务。其次，案涉《增资协议》中约定：“第十八条声明、保证和承诺（4）乙方、丙方及丁方承诺将尽一切努力以使得：目标公司于2016年12月31日前完成新三板挂牌（以取得全国中小企业股份转让中心同意挂牌函的日期为准）。如该承诺未能如期完成，则由乙方、丙方、丁方合计按目标公司总股本的1.5%，无偿向甲方转让目标公司股份，或甲方可以要求乙方、丙方、丁方承担回购甲方所持的目标公司全部股份的责任，回购总价格为甲方本次投资本金630万元及该投资本金按年利率15%计算的利息。目标公司于2019年12月31日前完成上市（以目标公司股份开始在证券交易所公开交易的日期为准）。如该承诺未能如期完成，则由乙方、丙方、丁方承担回购甲方所持有的目标公司全部股份的责任，回购总价格为甲方本次投资本金630万元及该投资本金按年利率15%计算的复利利息，或由甲方将持有的目标公司股份向公司股东以外的第三方转让。”案涉《补充协议》中载明：“各方一致确认，《增资协议》第十八条（4）的约定变更为：（4）乙方、丙方及丁方（为《增资协议》中的乙方、丙方、丁方）承诺将尽一切努力以使得：目标公司于2016年12月31日前完成新三板挂牌（以取得全国中小企业股份转让中心同意挂牌函的日期为准）。如该承诺未能如期完成，则由乙方、丙方、丁方合计按目标公司总股本的1.5%，无偿向甲方转让目标公司股份，或甲方可以要求乙方、丙方、丁方承担回购甲方所持的目标公司全部股份的责任，回购总价格为甲方本次投资本金630万元及该投资本金按年利率15%计算的利息（单利计算）。目标公司于2019年12月31日前完成上市（以目标公司股份开始在证券交易所公开交易的日期为准）。如该承诺未能如期完成，则由乙方、丙方、丁方承担回购甲方所持有的目标公司全部股份的责任，回购总价格为甲方本次投资本金630万元及该投资本金按年利率15%计算的利息（单利计算），或由甲方将持有的目标公司股份向公司股东以外的第三方转让。《增资协议》第十八条其他条款保持不变。”根据上述约定可以看出，作出承诺在2016年12月31日前使目标公司完成新三板挂牌和2019年12月31日前使目标公司完成上市的义务主体为林宇、案外人林宙和吴亨钟，而非目标公司校园电影院线公司；且当上述承诺未按期履行时，承担股权无偿出让或以630万元本金加年利率15%的利息回购股权的义务主体亦为林宇、案外人林宙和吴亨钟，而非目标公司校园电影院线公司。故，校园电影院线公司作为目标公司并未实质参与挂牌承诺及回购义务。
由上，第一，根据案涉《增资协议》、《补充协议》的约定以及现行法律法规的规定，虽然目标公司校园电影院线公司作为案涉《增资协议》、《补充协议》的一方主体，但其并未实质参与挂牌承诺或承担股权回购义务，因此，根据现有证据无法证明目标公司作为案涉《增资协议》、《补充协议》一方主体将损害公司、其他股东、债权人利益，亦非导致合同无效的法定情形。第二，即使目标公司校园电影院线公司作为案涉《增资协议》、《补充协议》的一方主体影响合同效力，也应当仅系影响与其相关的权利义务关系的效力，并不必然影响整体合同的效力。因此，林宇以目标公司系合同一方主体参与“对赌”为由主张案涉《增资协议》、《补充协议》无效，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
（二）林宇主张的案涉《增资协议》因包含股权同售权、反稀释、优先清算权等条款而无效是否成立
1.反稀释。根据案涉《增资协议》中第十四条“反稀释”条款的约定，各方之间就目标公司校园电影院线公司的融资、股权激励等的限制时间均限定在“完成本次增资后，标的公司新三板挂牌/上市前”，并不违反法律法规的强制性规定。
2.股权同售权。根据案涉《增资协议》中第十一条“股权（份）同售权”条款的约定，当林宇、林宙、吴亨钟出售股权时，北科中心享有同等出售的权利，亦不违反《公司法》等相关法律法规对股权转让的强制性规定。
3.优先清算权。《中华人民共和国公司法》第一百八十六条规定：“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。”根据上述规定，公司清算时，清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金、所欠税款、公司债务优先于股东分配。本案中，案涉《增资协议》中第十五条“优先清算权”条款的约定，目标公司在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后，北科中心在股东分配中优先于其他股东进行分配，该因此，《增资协议》中对优先清算权的约定并不违反法律法规。
《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”根据上述规定，只有违反法律、行政法规的效力性强制性规定才导致合同必然无效。由上，案涉《增资协议》中所约定的内容均并不违反法律法规的强制性规定。因此，林宇主张的案涉《增资协议》因包含股权同售权、反稀释、优先清算权等条款而无效，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，案涉《增资协议》、《补充协议》并不因目标公司为协议一方主体，以及案涉《增资协议》包含股权同售权、反稀释、优先清算权等条款，而必然无效。案涉《增资协议》、《补充协议》不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，且系各方当事人的真实意思表示，故，本院对于案涉《增资协议》、《补充协议》的效力予以确认。
二、关于案涉《增资协议》第十八条第一款第四项中约定“目标公司于2016年12月31日前完成新三板挂牌”，该事项未如期完成的原因及责任承担一项
林宇主张，因案涉《增资协议》违反《解答三》第二条第二款中有关“禁止挂牌公司作为特殊条款的义务承担主体”、“反稀释”、“禁止最优权”、“禁止优先清算权”的规定，导致目标公司校园电影院线公司不符合规定而无法进行新三板挂牌，而北科中心拒绝修改《增资协议》，因此无法进行新三板挂牌的责任在于北科中心，而不应由林宇承担责任。对此，北科中心不予认可，其称，案涉《增资协议》并未违反《解答三》且《解答三》并非适用于挂牌前的公司；《解答三》并非强制性效力性规范，即使违反该规定亦不影响《增资协议》的效力；北科中心从未接到通知要求修改《增资协议》；目标公司新三板挂牌的承诺未完成时就触发了林宇的回购义务，北科中心系诉请林宇承担回购义务，而非违约责任。
根据双方诉辩意见，争议具体包括以下两个方面：1.案涉《增资协议》是否存在新三板挂牌文件规定的情形；2.如果存在《增资协议》约定内容造成挂牌障碍的情形，相关责任应当由谁承担。
（一）案涉《增资协议》是否存在新三板挂牌文件规定的情形
《解答三》中载明：“二、挂牌公司股票发行认购协议中签订的业绩承诺及补偿、股份回购、反稀释等特殊条款（以下简称‘特殊条款’）应当符合哪些监管要求？答：挂牌公司股票发行认购协议中存在特殊条款的，应当满足以下监管要求：（一）认购协议应当经过挂牌公司董事会与股东大会审议通过。（二）认购协议不存在以下情形：1．挂牌公司作为特殊条款的义务承担主体。2．限制挂牌公司未来股票发行融资的价格。3．强制要求挂牌公司进行权益分派，或不能进行权益分派。4．挂牌公司未来再融资时，如果新投资方与挂牌公司约定了优于本次发行的条款，则相关条款自动适用于本次发行认购方。5．发行认购方有权不经挂牌公司内部决策程序直接向挂牌公司派驻董事或者派驻的董事对挂牌公司经营决策享有一票否决权。6．不符合相关法律法规规定的优先清算权条款。7．其他损害挂牌公司或者挂牌公司股东合法权益的特殊条款。（三）挂牌公司应当在股票发行情况报告书中完整披露认购协议中的特殊条款；挂牌公司的主办券商和律师应当分别在‘主办券商关于股票发行合法合规性意见’、‘股票发行法律意见书’中就特殊条款的合法合规性发表明确意见。”
1.《解答三》的规定是否用以规范案涉《增资协议》。
首先，《解答三》系全国中小企业股份转让系统发布的行业规则，属于“公司业务—融资类”，规范的是已挂牌公司发行股票募集资金的情形，并非针对“挂牌业务”，即并非针对股份有限公司首次在全国中小企业股份转让系统挂牌的情况。本案中，根据《增资协议》第十八条的约定，林宇、林宙、吴亨钟承诺的是新三板挂牌，林宇亦主张系《增资协议》违反《解答三》导致目标公司无法完成新三板挂牌，均系指向新三板挂牌而非《解答三》所规范的已挂牌公司发行股票募集资金。
其次，《解答三》中载明：“二、挂牌公司股票发行认购协议中签订的业绩承诺及补偿、股份回购、反稀释等特殊条款（以下简称‘特殊条款’）应当符合哪些监管要求？答：挂牌公司股票发行认购协议中存在特殊条款的，应当满足以下监管要求：……”由此可见，《解答三》第二条的规定系用于规范“挂牌公司股票发行认购协议”。本案中，案涉《增资协议》系针对有限责任公司增资签订的协议，并非《解答三》中所指的股票发行认购协议。
2.案涉《增资协议》是否违反《解答三》的规定。
（1）关于挂牌公司作为特殊条款的义务承担主体一项。根据《解答三》的规定，特殊条款主要指业绩承诺及补偿、股份回购、反稀释等。首先，如上文所述，校园电影院线公司作为目标公司在案涉《增资协议》中并未承担业绩承诺及补偿、股份回购等条款的义务。其次，关于反稀释条款的义务承担问题，由下文具体阐述。因此，根据案涉《增资协议》的约定并不足以证明协议中挂牌公司作为业绩承诺及补偿、股份回购等特殊条款的义务承担主体。
（2）关于限制挂牌公司未来股票发行融资的价格一项。本案中，案涉《增资协议》中约定：“第十四条反稀释1.在完成本次增资后，标的公司新三板挂牌/上市前，除非获得甲方书面同意，标的公司不得以低于融资前估值2.5亿元人民币发行新的权益类证券，包括但不限于普通股、优先股、可转换债券等；即使甲方同意发行该等新的权益类证券时，在同等的条件下，甲方享有将持有的目标公司股份增持到350万股（且不低于标的公司在新三板挂牌/上市时总股本的10%）的优先认购权。在完成本次增资后，标的公司新三板挂牌/上市前，标的公司为新引进高级管理人员、具有特殊资源的人才的情况下，可以不低于融资前估值2亿元人民币发行新的权益类证券，但该等新引进高级管理人员、具有特殊资源的人才的人选须征得董事会全体董事的同意方为有效，且上述新引进高级管理人员、具有特殊资源的人才累计通过股权激励方式取得的股权不得超过标的公司总股本的10%。此外，标的公司在上市前，根据法律、法规以及中国证监会等证券市场主管部门、机构制定的专门规则实施员工股权激励计划的具体条件（含价格、股份比例）依照届时有效的法律、法规及规则执行，不受本协议的约束。2.在完成本次增资后，标的公司新三板挂牌/上市前，如标的公司新增注册资本价格低于甲方本次认购增资的价格（股权激励除外），则乙方、丙方、丁方应按照上述新增注册资本价格与甲方本次增资价格的差额对甲方的损失进行补偿（补偿金额＝（甲方认购本次增资的每股单价－标的公司该次新增股本的每股单价）×甲方本次增资认购的股数×1.5）。调整可以通过乙方向甲方现金补偿相应差价的方式进行，亦可通过乙方向甲方无偿转让部分股权（无偿转让部分股权的数量＝补偿金额/甲方认购本次增资的每股单价）的方式进行，上述调整的最终方式由双方协商确定，协商不成则以现金方式进行补偿。如在完成本次增资后，标的公司新三板挂牌/上市前，目标公司及甲方持股数量因为股份制改制的净资产折股比例以及公司配股、送股等因素发生调整，则上述每股单价根据总股本的变化相应进行调整。”根据上述约定，各方之间就目标公司校园电影院线公司的融资、股权激励等的限制时间均限定在“完成本次增资后，标的公司新三板挂牌/上市前”。根据《解答三》的规定，该规则限制的时间应当系限定于标的公司新三板挂牌/上市后。因此，案涉《增资协议》的约定并未违反《解答三》中该条规定。
另，由于该合同的约定并非《解答三》中所指“反稀释”的情况，因此，根据现有证据，无法直接认定校园电影院线公司作为目标公司承担了反稀释义务，即校园电影院线公司作为挂牌公司并未作为反稀释义务的特殊条款的义务承担主体。
（3）关于挂牌公司未来再融资时，如果新投资方与挂牌公司约定了优于本次发行的条款，则相关条款自动适用于本次发行认购方一项。林宇主张《增资协议》第十一条“甲方的股权（份）同售权”违反了上述规定。对此，案涉《增资协议》中载明：“第十一条甲方的股权（份）同售权1.如果乙方、丙方、丁方拟向除甲方以外的任何第三方直接或间接出售其持有的标的公司部分或全部股权，无论该等转让是否出于乙方、丙方、丁方自愿，均应至少提前30日通过书面形式通知甲方，并获得甲方出具的书面同意方可实施，且甲方可以主张将其持有的标的公司部分或全部股权出售给拟受让乙方、丙方、丁方持有的标的公司股权的交易方。如甲方上述同售主张不能得到满足，则乙方、丙方、丁方不得向该第三方直接或间接出售其持有的标的公司部分或全部股权。”根据上述约定，当林宇、林宙、吴亨钟出售股权时，北科中心享有同等出售的权利，并非上述规定中限制的“优于本次发行的条款自动适用于本次发行认购方”情况。
（4）关于不符合相关法律法规规定的优先清算权条款一项。如上所述，根据《中华人民共和国公司法》第一百八十六条的规定，公司清算时，清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金、所欠税款、公司债务优先于股东分配。本案中，案涉《增资协议》中载明：“第十五条优先清算权标的公司如果因破产或其他原因实施清算，则在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后，对标的公司的剩余财产进行分配时，乙方、丙方、丁方应保证甲方优先获得本次增资中其对标的公司的全部实际投资加上该等实际投资对应的在标的公司已公布分配方案但还未执行的红利中投资方应享有的部分。”根据上述约定，在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后，北科中心在股东分配中优先于其他股东进行分配，该协议约定在支付了法定优于股东之间分配的款项后，股东内部对于分配顺序进行约定并不违反《中华人民共和国公司法》第一百八十六条的规定。因此，《增资协议》中对优先清算权的约定并不违反法律法规。
（二）如果存在《增资协议》约定内容造成挂牌障碍的情形，相关责任应当由谁承担。
林宇虽主张由于《增资协议》违反了《解答三》的相关规定导致挂牌障碍且其与北科中心沟通，北科中心不同意修改《增资协议》导致了校园电影院线公司未能新三板挂牌成功，但其仅提交校园电影院线公司与中泰证券股份有限公司签订的《关于北京二十一世纪校园电影院线股份有限公司股份制改革暨全国股转系统挂牌财务顾问协议》、校园电影院线公司与北京市康达律师事务所及北京康达（成都）律师事务所签订的《法律顾问协议》用以佐证。对此，北科中心不予认可。
第一，《全国中小企业股份转让系统股票挂牌审查工作指引（试行）》第七条规定：“申请材料正式受理当日，公开转让说明书（申报稿）、审计报告、法律意见书、主办券商推荐报告等文件在全国股转系统指定信息披露平台披露。”本案中，林宇虽主张未能挂牌成功系案涉《增资协议》违反《解答三》的相关规定导致的，但其并未提交证据证明目标公司校园电影院线公司已向全国中小企业股份转让系统申请股票挂牌。第二，林宇并未提交证据证明校园电影院线公司已申请新三板挂牌而未成功完成系案涉《增资协议》违反《解答三》的相关规定导致的。第三，林宇亦未提交证据证明其曾就修改案涉《增资协议》与北科中心进行协商且系北科中心拒绝修改《增资协议》导致校园电影院线公司无法完成新三板挂牌。第四，案涉《增资协议》中载明：“第十八条（4）：乙方、丙方及丁方承诺将尽一切努力以使得：目标公司于2016年12月31日前完成新三板挂牌（以取得全国中小企业股份转让中心同意挂牌函的日期为准）。如该承诺未能如期完成，则由乙方、丙方、丁方合计按目标公司总股本的1.5%，无偿向甲方转让目标公司股份，或甲方可以要求乙方、丙方、丁方承担回购甲方所持有的目标公司全部股份的责任，回购总价格为甲方本次投资本金630万元及该投资本金按年利率15%计算的利息。”案涉《补充协议》中载明：“《增资协议》第十八条（4）的约定变更为：（4）乙方、丙方及丁方（为《增资协议》中的乙方、丙方、丁方）承诺将尽一切努力以使得：目标公司于2016年12月31日前完成新三板挂牌（以取得全国中小企业股份转让中心同意挂牌函的日期为准）。如该承诺未能如期完成，则由乙方、丙方、丁方合计按目标公司总股本的1.5%，无偿向甲方转让目标公司股份，或甲方可以要求乙方、丙方、丁方承担回购甲方所持的目标公司全部股份的责任，回购总价格为甲方本次投资本金630万元及该投资本金按年利率15%计算的利息（单利计算）。”根据上述规定，首先，校园电影院线公司于2016年12月31日前完成新三板挂牌系林宇、林宙、吴亨钟所做的承诺，北科中心无需承担任何协助或配合义务；其次，当新三板挂牌未能实现时，北科中心即可选择要求林宇、林宙、吴亨钟回购其股权，即当新三板挂牌未能实现的条件发生时，林宇、林宙、吴亨钟即产生回购义务，该回购并非林宇、林宙、吴亨钟承担的违约责任，因此，即使是北科中心的过错导致的新三板挂牌未能实现亦不必然导致林宇、林宙、吴亨钟的回购义务的灭失。
由此，根据现有证据，林宇以《增资协议》约定内容造成挂牌障碍系北科中心导致的为由主张其不承担回购义务，缺乏事实依据，本院不予支持。
三、关于北科中心诉请主张目标公司因未能于2016年12月31日前完成新三板挂牌的回购权是否因《补充协议》的签订而变更或丧失一项
林宇主张，首先，案涉《补充协议》签订于2017年6月18日，此时已经经过了双方约定的新三板挂牌日2016年12月31日，北科中心接受其无偿转让3%股份的行为系明确表示其选择了无偿受让股权而非要求回购股权；其次，《补充协议》中对目标公司因未能于2016年12月31日前完成新三板挂牌的回购权的约定系笔误，本应删除该约定内容，双方已约定不回购了；再则，北科中心已经明确作出了不回购的意思表示，其提交微信记录予以证明。对此，北科中心不予认可，其称根据案涉《补充协议》的约定，其接受林宇无偿转让的3%股权系基于《增资协议》中第十七条的估值调整条款，而非基于《增资协议》中第十七条对于回购权的约定，且其从未表示不再回购。
1.案涉《补充协议》的约定。案涉《补充协议》中载明：“鉴于2.根据《增资协议》第十七条‘估值调整条款’的约定，乙方以630万元的价格溢价认购标的公司105万元新增注册资本，是基于对标的公司原主要股东甲方、丙方、丁方对于标的公司的经营及业绩目标的实现承诺，当《增资协议》约定的经营目标及业绩目标未能实现时，甲方、丙方、丁方自愿根据约定的方式承担对乙方的补偿责任。……第一条股份转让乙方本着友好合作及有助于标的公司发展的精神，自愿降低甲方、丙方、丁方的补偿，并与本协议各方一致同意，为履行《增资协议》第十七条‘估值调整条款’的约定，由甲方将其持有的标的公司82.65万元股股份（占标的公司总股本的3.00%）无偿转让给乙方作为补偿，乙方愿意无偿受让甲方持有的标的公司的上述股份。第二条《增资协议》第十七条‘估值调整条款’的效力各方一致确认，如严格按照《增资协议》第十七条‘估值调整条款’的约定计算，甲方、丙方或丁方应当给予乙方的补偿股份数量超过82.65万股股份，但基于各方的友好合作关系，经协商一致将补偿股份数量确定为82.65万股。如甲方依照本协议的约定，实际将其持有的标的公司82.65万股股份无偿转让给乙方，则股份转让完成后乙方不再依据《增资协议》第十七条‘估值调整条款’的约定要求甲方、丙方或丁方给予新增的股份补偿。……第三条《增资协议》其他条款的效力各方一致确认，《增资协议》第十七条以外的其他条款的效力不变，乙方根据《增资协议》享有的其他权利依法有效，该等权利包括但不限于：《增资协议》第十条、第十一条、第十二条、第十三条、第十四条、第十五条、第十六条、第十八条中乙方所享有的权利。”根据上述约定可知，北科中心无偿受让3%校园电影院线公司股权系基于《增资协议》第十七条中约定的业绩承诺未完成而触发的股权出让义务，而非《增资协议》第十八条中对于新三板挂牌未成功而触发的股权出让义务或回购义务。
2.林宇虽主张《补充协议》中对目标公司因未能完成2016年12月31日前完成新三板挂牌的回购权的约定系笔误，本应删除该约定内容，双方已约定不回购了，但其并未提交证据证明。且，案涉《补充协议》中载明：“《增资协议》第十八条（4）的约定变更为：（4）乙方、丙方及丁方（为《增资协议》中的乙方、丙方、丁方）承诺将尽一切努力以使得：目标公司于2016年12月31日前完成新三板挂牌（以取得全国中小企业股份转让中心同意挂牌函的日期为准）。如该承诺未能如期完成，则由乙方、丙方、丁方合计按目标公司总股本的1.5%，无偿向甲方转让目标公司股份，或甲方可以要求乙方、丙方、丁方承担回购甲方所持的目标公司全部股份的责任，回购总价格为甲方本次投资本金630万元及该投资本金按年利率15%计算的利息（单利计算）。目标公司于2019年12月31日前完成上市（以目标公司股份开始在证券交易所公开交易的日期为准）。如该承诺未能如期完成，则由乙方、丙方、丁方承担回购甲方所持有的目标公司全部股份的责任，回购总价格为甲方本次投资本金630万元及该投资本金按年利率15%计算的利息（单利计算），或由甲方将持有的目标公司股份向公司股东以外的第三方转让。《增资协议》第十八条其他条款保持不变。”因此，在林宇未提交反证的情况下，对于其所主张的合同书写为笔误，本院难以采信。
3.北科中心是否作出放弃回购权的意思表示。林宇所提交的微信记录中显示，对方称“目前只是对赌，投委会不想回购”，林宇回答“明白”，此后对方发送了17秒的语音，北科中心主张该语音的主要内容系称即使回购也是原来的价格，不会增加林宇一方的负担，经询，林宇对于北科中心所称的上述语音内容予以认可。故，根据现有证据，并不足以证明北科中心作出过放弃回购权的意思表示。
综上，一审法院认定北科公司要求林宇承担股权回购义务，于法有据，且对回购价款予以认定，并无不当，本院予以支持。
综上所述，林宇的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予采信。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费78782元，由林宇负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒙 瑞
审 判 员 龚勇超
审 判 员 金妍熙
二〇一九年六月十八日
法官助理 刘茜倩
书 记 员 赵婷婷
点击链接阅读其他文章：