重磅讲座|公司法修订重点内容解析|笔记稿
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公司法修订重点内容解析
2023年4月14日下午，由公众号“法务部”联合上海君悦律师事务所公司与商事专业委员会，共同开展公司法修订专题系列研讨会。
其中，邀请伍坚教授（华东政法大学研究生院副院长、博士生导师）就《公司法修订重点内容解析》进行专题分享。
伍老师讲座内容丰富、翔实，有利于加强对公司法修订几项重点内容的深入理解与把握，有助于聆听者进一步搭建自身在公司法实务领域的知识架构。
本文由君悦律师事务所合伙人 赫少华 律师根据讲座内容进行整理，过程中不免存在错漏之处，请予以理解，全文约15000字。
一、强化股东出资责任
（一）新增失权规则
第五十一条有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳出资的，应当向该股东发出书面催缴书，催缴出资。
公司依照前款规定催缴出资，可以载明缴纳出资的宽限期；宽限期自公司发出出资催缴书之日起，不得少于六十日。宽限期届满，股东仍未履行出资义务的，公司可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出，自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。
依照前款规定丧失的股权应当依法转让，或者相应减少注册资本并注销该股权；六个月内未转让或者注销的，由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资。
股东未按期足额缴纳出资，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
问题：（1）失去的是什么？（2）适用情形范围，F50“作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额”；（2）董事不催缴时，其他主体可否催缴？
讲解
这里面有一个非常重要的规则，叫股东失权规则。
在公司法中，其实对于股东不履行出资义务的责任，有一些规定，比如说要向公司补足或者补缴，要向其他发起人承担违约责任，然后其他发起人可能会有连带责任。接下来就是在后来的司法解释三当中，那么针对不履行出资义务的股东有两项很有特色的记录，一个叫股东权利的限制。司法解释三的第十六条，在股东不履行出资义务或者抽逃出资的情况下，公司通过一定的法定程序可以限制该股东行使三项权利，我们通常简称为新胜利，新股认购优先权，剩余财产分配请求权和利润分配请求权。
但是16条之下的争议，后来很快就出现了，原因就在于三项权利之后它有一个“等”，但是实务当中有很多公司觉得仅限制这三项财产方面的权利还不够，一个常见的类型就是有限公司想要去限不履行出资义务股东的投票权，能不能通过一个多数决股东会决议，然后告诉这个没有履行义务的股东，以后在股东会上你没有履行的部分是没有投票权的，这是一个问题。
第二个问题跟17条一样，17条讲除名，完全不履行出资义务，一毛不拔的股东，通过股东会决议是可以把他除名的。
那么16条限权和17条之下的除名面临共同的争议点。在这一次股东会决议下，这个要被限制的股东能不能投票？它其实是两个不同的问题。那么针对第一个问题，当时其实有各种观点，但我本人一直是认为光限制财产权可能是不够的，你比如说他认缴很高，实缴很少，已经严重违反约定了，你还不限他投票权，相当于他可以拿别人的财产去冒险。
想象一种极端场景，如果说他已经出80%他是最大股东，他只履行了5%，你按照80%给他投票权，他毕竟能分5%对吧？因为根据16条的规则，财产权分红权我是可以限的，他能分5%，但是他有表决权做80%，他就会有可能驱使公司去从事那些高风险高收益的活动，因为他想多赚点钱多分红，然后去弥补他现在不能履行的这样一个处置责任。所以我个人一直有个观点，16条的限权这个“等”应该解释为等外的“等”,就是包含但不限于的意思。从公司治理经过内部多数决议，那么大家如果觉得有必要限制投票权这个当然是可以的。
基于刚才讲的第二个问题，在这一次股东会开会时，这个要被限制的股东能不能投票？…后来还是很快的可以达成一个共识，不管是除名还是说限权，它是不能投票的。
那么我们现在注意到什么问题？二审稿用了一个新的概念，叫“失权”。从表述上来看，只要股东没有按期足额缴纳出资，通过一定的程序，公司可以让这个股东失权，也就是我们看到的第二块最后的一句话，该股东丧失其未缴纳出资的股权，那么当然这个失权到底怎么去理解？
我有一个小的疑问，股东失去的到底是什么？我个人其实觉得失权这个规则写得不够好，通常我们讲失权的时候，你可能会有所误解，他失去了股东的权利，对吧？那么换句话说，这个可能跟我们过去16条的那个理解有点偏一致了，我对他的权利进行了限制，逻辑上他是股东，但是他的权利被限了，同样在这个地方也可能产生误解，他是股东，也许有人会误认为他还是股东，只不过权利现在暂时失去了。
但是从我们第二款最后这句话来看，他是股东吗？他丧失了尚未缴纳部分的股权，对这一部分来讲他是股东吗？不可能，他丧失的是什么？我想说的概念是他丧失的不光是股东的权利，他其实丧失的是成为股东的前提，也就是股份的问题。对吧？他名下的股份没有了。所以第一个小问题我个人的理解，失去的不是股东的权利，失去的是成为股东的基础，
而股权这个概念，我们经常就发现，有时是当做股东的权利来使用的，有的时候实际上是当做股份来使用的，对不对？我们讲股权转让的时候，其实更多的时候讲的是股份转让，对吧？但是我们的经典公司法教科书通常都会加一句话，股权即股东权。这个只是一个理论上的探讨，失去的应该认为是一种股份，而不是说失去了股东的权利。
那么第二个问题，我们来看一下它的适用情形范围，按照本条第一款股东未按期足额缴纳出资的，才会引发后面一系列的程序和动作，最终有可能导致他失权的后果。那么若做一个体系解读的话，我们再去看一下它的第五十条，包括还有很多其他的条文。
第五十条在讲到股东未按期足额缴纳出资以外，还讲了一种情况，作为出资的非货币财产的实际价额显著低于其所垫缴的出资额。第五十条讲了这两种情况，那么放在同一个法律文本当中，50条有两种情形，51条针对50条的一种情形说这种情况下可能会失权。
那么50条，这个因评估不实等导致的非货币财产实际价格显著不足，如果发现了要不要失权？我个人觉得在这个地方，立法可能没有考虑周延，我认为他未必是有意为之，当然如果有意为之，我觉得这也不对。我其实一直秉承了一个基本观点，股东不管以什么东西出，到了约定的那个期限，你实际出的不够，你就是违反了约定。
其实司法解释部分弥补了这个缺陷。我们回想一下司法解释三，在前面用了好多条，就具体的罗列出什么财产什么瑕疵的时候，你就构成了违反出资义务。最后再来一个笼统的规则，只要违反出资义务，那么你们就应该怎么样？所以司法解释上，其实已经弥补了我们成文公司法的漏洞。
但是这一次的草案当中，仅就这一点，我感觉似乎又回到了老路上，又还在继续区分不同类型的不足了，这样做有什么实际意义？事实上，对于公司来讲，尽管有些特定的财产可能非常重要，我们通常认为如果当时承诺的那个特定财产没办法给到公司的时候，如果你真的能够提供其他的相应足额的财产，多数情况下公司肯定也会接受，对吧？那么对于债权人来讲，只要金额足够，通常问题就不大。
所以对于第二个问题将来也许会出现争议，在50条这种情况下，我们能不能适用51条的这个失权规则？我个人倾向于的结论是参照使用，但是我不确定这个将来是不是大家的理解都会这么一致。
第三个小问题，51条说，如果有不足，那么董事会就需要去催缴。董事对公司负有忠实义务和勤勉义务，那么到期以后你发现有股东有瑕疵，你当然要催，不催的话肯定会有责任。司法解释三针对增资的环节它有一条规定，如果股东出资不够，董事未尽忠实的勤勉义务又不催的话，董事是需要承担责任的。
实务中，最高法有个案例已经不局限在增资的环节，设立阶段如果股东不够，都是一直不闻不问，也是需要承担责任的。这个成员甚至可能是连带责任，我看到一个案例，大概那个发起人股东一共欠了有多少百万美金没交过，6名董事从来没催过，然后最后派6名董事承担连带责任。所以董事会作为一个催缴主体，在法理上是没有问题的，如果董事会不去催缴，当然属于违反义务。但是有意思的一点，那就是需要做到什么样的程度才叫催缴呢？
…
公司法这一条如果是成为现实，大家可以看到，如果这个股东一直不给，公司是需要采取有些动作的，所以我会觉得讲光这种电话微信的催一催，肯定是不行的，当然请黑社会去催更不行。
我的理解是如果股东一直不给董事或者说董事会必须采取实质性的动作，就是按照第三款去做，对吧？要么给他注销掉，要么给他去转让，这样作为董事来讲才有可能会免责，这是我个人理解。否则就对董事过于宽容了。
最后一个问题，如果董事也不在乎自己可能承担的法律责任，他也不催，但是公司有些其他人很着急，他们能不能去催？这个催在法律上有没有意义？比如说股东个人能不能去催，我的理解按照公司法里，董事会肯定是代表公司的，董事会如果不动，公司如果能够通过其他程序，比如说假设监事会上来，监事会通过一个决议，我也可以认可这是公司的意志，对吧？我觉得这个问题不大，但可能会有争议的是什么？单个股东如果向没有履行出资义务的股东去催，这个构不构成法律上有约束力的行为？包括这个股东如果是大股东，大股东是不是就必然代表公司的意志？这里面可能也会将来产生这一产生争议，你催我，我说你不是董事会对吧？你无权代表公司，所以不可能产生这一条下失权的结果。
我个人初步的看法，如果只是一个一般的个人，哪怕是大股东去催，我们可能要慎重，因为按照这一条的精神来讲，一定是公司去催他，但这个地方肯定不应该局限在董事会上。公司如果有其他的通过一定的程序能够体现出来，这个是公司的真实意思的话，那么就应该认可这个催缴的一个实质意思。
（二）出资义务加速到期
F53第五十三条公司不能清偿到期债务的，公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届缴资期限的股东提前缴纳出资。
讲解
加速到期，在这个问题上，商法学界和最高法院的理解应该是不一样，商法学界的主流观点是应当要加速到，我们是认缴制，那么你出资期限尚未截止，但是公司确实不能清偿到期债务了，法学界主流观点认为应当要加速到期，但是最高人民法院在九民纪要之前，其实长期坚持的基本观点是不支持加速到期。
到了九民纪要，大家发现原则上还是不支持，但增列了两项例外，增列了两项例外，第一项其实是强调他已经没有财产可供执行，事实上又具备破产原因了。那么第二个讲的是恶意的延长了处置期限，我这里不展开，我们现在看到的是二审稿53条，一对比就可以发现，相对于9名纪要原则上不支持来讲，二审现在发生了急剧的转变。
二审稿现在说只要公司不能清偿到期债务，我们就可以要求股东出资义务加速到期….理论上的争议我不多说，我个人其实对53条的写法，觉得好像又有点过于激进了，但确实现实当中有很多案件会让大家觉得说更多的去保护债权人的利益可能是有必要的。
因为现在确实很多案件显示很多公司股东是老赖，这个不管出资提前写多少年，他压根就没想过真正的给这笔钱了。然后以公司去承接很多业务，这个问题，因为过去讨论太多我就不展开了。
（三）未届期股权转让后的出资责任
F88：股东转让已认缴出资但未届缴资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务；受让人未按期足额缴纳出资的，出让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任。
未按期足额缴纳出资或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的股东转让股权的，受让人知道或者应当知道存在上述情形的，在出资不足的范围内与该股东承担连带责任。
争议：受让股东的出资义务因公司进入破产程序二“加速到期”。出让股东（特别是发起人）是否应对受让股东的出资义务承担连带责任？
讲解
第三个问题，也是实务中一个麻烦问题。既然是认缴制，那么在期限届满之前股东可以转让股权了，一般认为是可以的。那么股东转让股权以后，将来这个期限到了，谁给钱？转让方给还是受让方给？我有一个同事在西北政法大学那个法律科学上发过一篇这个主题的论文，集中的分析了100多个案件，发现三种路径都有。
第一种路径，由法院判决转让方的责任，说白了你是罪魁祸首，你看你出资义务没有履行的时候，你就把这卖给别人了，所以将来到期之后还是你卖方的责任，你别指望着通过转让金蝉脱壳。第二个截然相反，是受让方的责任。第三种判决是什么？双方连带的,当然也有些判决可能会说补充，但一定是把双方都绑在一起了，这是最主要的三种不同的路径。
那么理论上我当时看一些文章看下来，我们商法学界可能多数学者原则上倾向是受让人承担责任。按照一个正常的商业逻辑来讲，我们去买一个别人的股权，一定会有尽职调查的，他这个股权名义上10%，但有可能还有很多钱没给，这些是受让人是有心理预期的。另外从转让人的角度来讲，已经履行了义务的股权，还没有履行义务的股权，他卖的价格是不一样的，对不对？事实上我们很多案例可以显示，控股股权的转让有时候对价是0，因为他一分钱还没出，所以这个时候受让人承担责任，跟传统民法上讲的那种瑕疵担保，有的时候也接得上，而且也符合商业逻辑。
那么，为什么有很多法院一定是连带一定要把两个人绑在一起？主要担心的是转让方故意找一个没有履行能力的人过来接盘，然后来逃避自己的出资义务，这种肯定也是有的。所以有些主要考虑这一点，让双方连带。
其实我们现在88条的写法也是这样，受让人原则上来承担责任，但是如果受让人也给不了，那出让人就承担补充责任。这一条的写法一定还会有争议
未按期足额缴纳出资或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的股东转让股权的，受让人知道或者应当知道存在上述情形的，在出资不足的范围内与该股东承担连带责任。
德国法上出让人的责任是5年，转让完成以后5年内出让人有责任的，但如果超过5年，出让人绝对没责任。我们现在对吧？没有划一个期限限制。我可能觉得又过于严厉了。
那么也跟一些法院探讨，有些法官比较倾向的说法，还是区分说，就说从你转让当事人来看，比如说一种很有代表性的观点，如果我转让的时候，这个公司已经欠有巨额债务了，那么将来受让人如果还不了，出让人就有责任。因为在你转让时债务已经产生了，其实你应该是有预期的，但反过来如果我转让的时候，这个债务还没有产生，可能出让方就不应该承担责任，这也是一种有代表性的观点。看一看债权形成的时间和股权转让的时间，孰先孰后，股权转让如果在后，债务形成在先，那么就让出让方去承担连带责任。（小编注：关于未届出资期限的股权转让相关法律问题，可参见《汇总：2020-2022年关于股东出资加速到期典型案例》《前股东未届出资期限而转让股权的，对公司债务承担连带责任的条件？》）
我觉得这种观念，其实也有一定的合理性，是不是？因为你必须有些指标，有些容易操作的标准，否则你单纯的去讲，如果证明了出让方有恶意的让他来连带，但是什么叫恶意？一定要通过客观来表现了。
那么还有一个争议问题。受让股东的出资义务，如果因为公司现在破产，根据我们的企业破产法第三十五条，在企业破产的情况下，股东出资义务一定是加速到期的，这个是没有争议的。那么受让股东的出资义务，如果现在因为破产而加速到期了，受让股东又没有钱，出让股东要不要对受让股东的出资义务承担连带责任？
我看到咱们上海法院有个判决说双方都会因此而加速到期。对吧？我个人是持有不同看法，我个人觉得针对受让方，现在公司破产了，你说他加速到期，这个确实是有明确的法律依据的，但是针对转让方来讲，人家都不是股东了，何来加速到期的讲法，这个逻辑上是讲不通的。如果我们要去追转让方的责任，也不是叫加速到期，对吧？比如说你回到我们现在88条这个语境下，我推定你这个股权转让的时候你有恶意，对吧？然后我说你不能免责，我必须追你连带责任。
所以我不知道，大家明白我的意思吗？我其实想说的是，再把两个人都追进来的时候，这个不构成双方都叫加速到期，只有现在的股东才是加速到期。针对已经不是股东的卖方来讲，这个无论如何不叫加速到期。
（四）发起人连带责任的限缩？
F52有限责任公司成立后，作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，应当由该股东补足其差额，设立时的其他股东承担连带责任。
股东有前款规定的行为，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。
股份公司同样适用。
争议：发起人连带责任的对象范围？根据解释三第13条，所有被告股东？
抽逃出资时，发起人连带？货币出资不足时，发起人连带？如发起人为名义股东，是否承担责任？
讲解
最后一个问题，本部分发起人连带责任的限缩，这其实我刚才有部分提到的一个，我们的这个目前的二审稿似乎回到了1993年公司法的老路上去。
大家看一下52条，大陆法系很熟悉的一个概念，发起人的连带责任。52条仅仅讲了一种情况，非货币财产的实际价额显著低于其所认缴的出资额的，发起人要承担连带责任，那么请问货币出资不够，要不要连带？非货币财产，按照法律手续进行了产权的过户，跟这个虚假评估没有关系，要不要连带？我刚才提到其实司法解释他早就解决了这个问题，我管你什么不够什么不足，只要到期，钱不够，就是你这个人就违约，其他人就要连带。
大家注意看，草案二审稿107条，他说股份公司参照52条，现行公司法针对有限公司的规则应该是第三十条，基本上跟现在的第一段的写法差不多，而股份公司的写法应该是第九十三条，股份公司第九十三条讲了两个发起人连带责任，第一款大概是说发起人未按章程规定缴足出资要承担连带责任。第二块才是跟有限公司一样，特别针对非货币财产实际价额显著低于所认缴出资额的情况，有谁能够解释公司法为什么有限公司和股份公司发起人连带责任的写法不一致吗？我想了半天想不出来。股份公司93条两种情况下发起人都要连带，到了有限公司只有一种情况需要连带。
…我非常坚定的认为没有必要去区分股东因为什么而出不够，只要事实上不够，管理什么类型，你就应该承担相应责任，其他发起人就应该对你连带。
当然这一条还有几个问题可以继续讨论，可以跟大家一起探讨一下.
第一个,发起人连带责任的对象范围是谁？大陆法系发起人相互之间才会承担连带责任，新股东不对发起人过去过错承担责任，发起人也不对新股东后来的过错承担责任，只有发起人之间才会有连带责任。陆续加入的绝对谈不上连带责任的讲法，或者说不属于发起人连带责任的范畴。
第二个,抽逃出资的时候有没有连带责任？遍查大陆法系，你很难看到说我需要终身对所有发起人负责。我们通常只讲设立阶段的瑕疵发起人连带，对不对？你都已经出过了，再把这个钱非法的弄走，构成抽逃出资，如果你还让发起人连带，事实上来说，那就是一个终身负责制了，谁能够保证大家永远是好的，是吧？
第三个问题，如果发起人本身就是民营股东，最常见的隐名出资，当然这个可能在咱们国企不大可能，但是在民营企业隐名出资比比皆是，如果发起人是唯一股东，那么请问他要不要承担一定的责任？这个其实尽管有点争议…
二、加强股东权利保护
（一）扩充股东查阅权
F56股东有权查阅、复制公司章程、股东名册、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。
股东可以要求查阅公司会计账簿、会计凭证。股东要求查阅公司会计账簿、会计凭证的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿、会计凭证有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以向人民法院提起诉讼。
股东查阅前款规定的材料，可以委托会计师事务所、律师事务所等中介机构进行。
股东及其委托的会计师事务所、律师事务所等中介机构查阅、复制有关材料，应当遵守有关保护国家秘密、商业秘密、个人隐私、个人信息等法律、行政法规的规定。
讲解
新的草案，明显加强了对股东权利的保护。我们过去查阅权方面最大的纠纷，就是能不能查会计凭证，这是一个理论上来讲争议最大的问题。
因为05年公司法修订，我们是让股东可以查阅会计账户，但是根据会计法,会计文件，除了会计报表会计账户以外，最基础的是会计凭证，包括原始凭证，包括记账凭证
现在立法把这个问题明确了，应该有助于减少争议。
那么其他的，包括司法解释四当中讲的什么叫不正当目的，我这里就不展开了。
（二）股东公司股东回购请求权
F161条有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股份，公开发行股份的公司除外：
（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件；（二）公司转让主要财产；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会通过决议修改章程使公司存续。
自股东会决议作出之日起六十日内，股东与公司不能达成股份收购协议的，股东可以自股东会决议作出之日起九十日内向人民法院提起诉讼。
公司依照本条第一款规定收购的本公司股份，应当在六个月内依法转让或者注销。
讲解
在草案161条，我们总算把股份公司股东的这个回购请求权，稍微做了一些扩充。大家现在看到的三项情形，在05年公司法，它是针对有限公司的规定，有限公司股东在这三种情形下，如果你投了反对票，但你很遗憾你是少数股东，你才可以请求公司回购。
根据161条，现在把这个原来专属于有限公司股东的回购请求权也扩充到了非公开发行的股份公司，非公开发行的股份公司说白了就是封闭性的，本质上可能跟有限公司没什么太多的区别。
那么这也体现了对股东权利的保护。那么昨天还在跟一个我们的校友律师讨论一个问题，这个校友律师现在站在某公司大股东的角度。他问我这么多年有没有看到过象征性分红，被法院认定为恶意规避的案例。我凭印象想来想确实没看到过。
主要讲的第一项情况，你们看两个连续5年满足以后，公司如果还一直不分配，这个股东可以请求回购，对吧？那么昨天我们探讨的那个案件，那个公司的注册资本，也就是说现在每股的未分配利润，这些加起来可能已经是注册资本十几倍了，从来确实没分过。那么小股东现在意见很大，大股东就问有什么办法，稍微分一点，但肯定不想过分。
但是这个尺度怎么把握？如果可以对照一下上市公司，在座很多国企应该都是旗下有上市公司的，证监会对于分红其实是有自己规则的，对吧？10% 30%这种。
三、股份发行制度
（一）类别股
F144，公司可以按照公司章程的规定发行下列与普通股权利不同的类别股：
（一）优先或者劣后分配利润或者剩余财产的股份；（二）每一股的表决权数多于或者少于普通股的股份；（三）转让须经公司同意等转让受限的股份；（四）国务院规定的其他类别股。
公开发行股份的公司不得发行前款第二项、第三项规定的类别股；公开发行前已发行的除外。
公司发行第一款第二项规定的类别股的，对于监事或者审计委员会成员的选任，类别股与普通股每一股的表决权数相同。
问题：公司可否自由创设其他类别股？可否将上述类型叠加或组合？
讲解
这也是一个热点问题，类别股。那么根据我们目前144条，一共可以发以下4类，严格来讲就3类，123。
第四类其实是一个兜底，也可以说它是一个授权性条款。除了三种法定类型以外，其他的它是把创设的权利交给了国务院。所以我们会很清楚的知道，公司根据144条这个规定，他是不能自由创设其他类型的类别股的。
这个应该是限制的很清楚。事实上我们过去的公司尽管大家很熟悉一股一票的普通股，但其实公司法一直有一个口子，对吧？公司也可以发起其他种类的股份，但是需要有国务院的规则。那么我们知道13年那个优先股制度不就是国务院写的规则吗？
我想这个逻辑是一以贯之的，根据144条，如果我们觉得123都不好，我想搞其他新类型的，其实还是要有国务院规定才行。国务院要给你提供具体的法律依据。
但由此还有第二个问题很有意思，大家觉得某家公司可不可以把123叠加或者组合一下，搞出一种你说4不像也好，你说4可像也好，对吧？
我觉得这个问题是可以讨论的。一种解释可能会觉得你本质上所有的这些组成部分都在123里可以找到吗？所以他就不叫新类别。那么也许还会有一种观念觉得123跟你现在讲的这玩意儿。没有，不是所有部分都一样，所以你又算新类别，再看怎么解释。
大家知道股东的权利实际上分为两大类，财产权利和经营权利。类别股说白了就是不同股份，它负债的权利不一样，是不是？也就是一个搭配组合的问题。
由此我们来想一个问题，优先股我们很熟悉，财产权优先，但没有表决权。什么概念？一旦偏离一股一票的普通股，市场上可以看到的类别股通常来讲，一端不变，另外一端或强或弱，还有像优先股这样一端增强，一端会减弱。我这里讲的是两种权利的搭配，财产权如果增强了，表决权有可能不变，有可能会削弱了。很难找到两种权利同时增强或者同时削弱的组合，大家理解我意思吧？….
（二）董事会有权增发新股
第一百五十二条公司章程或者股东会可以授权董事会在三年内决定发行不超过已发行股份百分之五十的股份。但以非现金支付方式支付股款的应当经股东会决议。
第一百五十三条公司章程或者股东会授权董事会决定发行新股的，董事会决议应当经全体董事三分之二以上通过。
问题：董事会不当发行新股的规制与救济？
讲解
草案写的是，董事会在章程或者股东会授权的情况下，三年内是可以发行不超过已发行部分一半的股份，具体多长时间可以发多少…
一个根本的结论，董事会取得了增发部分新股的权利。
当然前提要有授权。我的问题是董事会将来如果不当发行新股，我们怎么办？原告这个时候常常可能是谁？一般不会是公司债权人。为什么？因为发行新股一定意味着注册资本的增加了，债权人乐见其成。
…第二个问题在哪里？跟价格没有必然关系的，那就是控制权之争，上市公司控制权之争。这个时候董事会站在哪一边，他有可能会决定这个控制权争夺的走向。
由此就会另外一个问题，我作为老的大股东，我能不能主张公司明明不缺钱，短期内也没有大额的支出计划，你现在决定增发是出于恶意的改变股东结构的做法，因此是无效的，可以吧？大家理解我意思，国外是有这样案件的，明明不缺钱你为什么决定增发？而且向某个人定向增发，我们的结构就被改变了。
那么这种可能的问题,在我们现行司法体系之下，有没有相应的路径？讲的现实一点，如果某家公司现在决定增发新股，董事会决定的，我作为股东老股东，能不能到法院去打一个诉讼，要求法院弄个禁止令出来，对不对？这个是可以去研究或者说可以去呼吁的事情。
四、股份转让制度
第八十四条 有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
股东向股东以外的人转让股权的，书面通知其他股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。股东自接到书面通知之日起三十日内未答复的，视为放弃优先购买权。两个以上股东行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。
问题：相对于法、日所采公司同意模式，优先购买权模式有何不足？
讲解
司法解释四，花了好长的篇幅去写这个股东优先权。那么原来的规则非常繁琐，需要经过其他股东过半数同意吧？
当然国企的产权转让还要进交易所，对吧？（小编注：可参阅《国有股权转让中的优先购买权问题》）而不同交易所的规则的不一样。有一年我跟我导师那个一起做课题，好多年前，我把当时中国几个主要的国资交易的产权交易所的这种涉及到优先权的文件都拿出来研究一下，有的要求必须经常去举牌，我是有优先权的股东，但是他规则要求我必须进场，而且要举牌子。另外一种做法你必须进场，但是你先等在旁边，等我们产生结果以后当场问你要不要？北交所文件还有一种做法，你就在家等着好了，我们所有结果出来通知你一个月，你要不要？其实我个人最喜欢的是北交所那种做法，因为它比较符合传统公司法的逻辑，包括公司法72条，强制执行的时候，法条也写了，其他股东是有20天的时间去决定要不要行使优先权。
我这里不展开，优先购买权是我们最熟悉的规则，那就理论上来讲也必须承认优先购买权有个什么问题，那就是按照我们这样一个套路，如果股东他不喜欢第三人，但是它又不行权的话，最后这个第三人还是可以进来的，是不是？
如果你按照法国和日本的模式，他不是优先购买权，他是公司必须同意，如果不能获得公司同意怎么办？要么公司买，要么公司指定股东买，当然公司也可以从外面找第三人。
总而言之，不能获得同意，你不会被锁定，对吧？但是公司可以有很多种路径，把你这个股份转给有意愿有实力的人，这么做一个对比，你会发现优先购买这个模式还是有问题的，或者说在这一点上它会有个缺陷。基于你们对优先权的了解，请问股东不行使优先权，股东能不能指定第三人购买？答案应该是否定的。这一点是没有争议的，有权利的就是你自己，你自己不行权，我第三人就能进来了。
其实在我的论文当中，我比较推崇的模式是什么？干嘛一定要采取一种模式。尽管你第四款写了章程另有规定的，从其规定，但有一点可以承认，立法一旦选择了某种立场，这种立场对于我们实务是有很大的指引作用的 。
五、上市公司的特别规定
F140 第一百四十条上市公司应当依法披露股东、实际控制人的信息，相关信息应当真实、准确、完整。
禁止违反法律、行政法规的规定，代持上市公司股票。
F141上市公司控股子公司不得取得该上市公司的股份。
上市公司控股子公司因公司合并、质权行使等原因持有上市公司股份的，不得行使所持股份对应的表决权，并应当及时处分相关上市公司股份。
讲解
禁止上市公司股份代持，我这里就不展开。现在是讲强监管严监管，一旦涉及到上市公司金融机构，这些代持通常认定都是无效的….
仅就理论而言，我们会想说，如果是大额股份被代持，尤其是如果你本身就需要披露的那些前几大股东代持，这个说他违反了监管秩序，有可能损害公共利益，这个会更有说服力。如果说不涉及到大额的股份，似乎很难讲，只要是上市公司的股份代持就是是无效的，这个也不展开。
【小编注：股权代持《上海高院：本案股权代持无效系违反公序良俗而非意思表示瑕疵》《最高法院：违反部门规章，合同被认定无效的理由？》】
六、公司的清算与注销
（一）清算义务人
F228公司因本法第二百二十五条第一款第一项、第二项、第四项、第五项规定而解散的，应当清算。董事为公司清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。
清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。
清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。
讲解
按照司法解释二的逻辑，有限公司所有股东都是清算义务人。
我们通常讲股东承担有限责任，鼓励投资的时候就会讲，股东只要履行了出资义务，基本上就没责任了。按照解释二的逻辑，想象一下一个股东投完资以后从来不参与经营的，突然有一天大祸临头，这股东讲我从小学的公司法就告诉我，出完钱以后就没责任了，经营不是义务，作为股东我不参与经营，这是放弃权利，不是说推卸的义务。
结果有一天执行平台敲门了，说你是股东，你是清算义务人，你们家公司早就解散了，为什么一直不清算，其他股东都找不到，只找到你，对不起，你要承担责任。
17年民法总则清算义务人是谁？写了是董事理事对吧？那时候我们长出一口气，总算有一点点拨乱反正的感觉。民法总则直接作为了我们民法典的第一编总则。
民法典第七十条法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算义务人应当及时组成清算组进行清算。
法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。
清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任；主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。
……
所以大家想象一下，如果228条将来成为现实的话，它必然意味着司法解释这个规定肯定是废掉的，他写得很清楚，董事才是清算义务人。所以这一条我觉得非常好。
（二）强制注销
237公司被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销，满三年未清算完毕的，公司登记机关可以通过统一的企业信息公示系统予以公告，公告期限不少于六十日。公告期限届满后，未有异议的，公司登记机关可以注销公司登记。
依照前款规定注销公司登记的，原公司股东、清算义务人的责任不受影响。
讲解
这个还是为了解决实践当中大量的僵尸企业，当然这个在理论上一直有争议。
七 、两点遗憾
（一）利润分配比例的排除路径
206公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司按照股东实缴的出资比例分配利润，全体股东约定不按照出资比例分配利润的除外；股份有限公司按照股东所持有的股份比例分配利润，公司章程另有规定的除外。
公司持有的本公司股份不得分配利润。
讲解
这其实是老公司法的一个固有缺陷，税后利润怎么分？各位我们现在不需要考虑债权人利益，因为公司已经可以分配了。
要不要分配和分配多少是公司经营的问题。这里面要考虑公司长远利益和股东获利的愿望，你要平衡。如果公司已经决定今年分一个亿，这一个亿怎么分？主要考虑效率还是主要考虑公平？股东会已经通过决议，今年就分一个亿。在这个问题上考虑效率还是考虑公平，我认为只需要考虑公平，它跟效率完全没有关系。
由此可以得出第二个结论，针对股份公司章程另有规定，是非常糟糕的一条。尽管实务上案例不多，但万一真的出现了，我经常会假想一个案例，持股超过66.7%的大股东，要修改章程，自己要分接近全部，剩下的那点小股东只分一点点，从程序上来讲，他一个人完全做得到，是不是？你的写法是什么？原则上按照实缴比例，但章程没有规定除外。理论上这个大股东只要持股超过2/3，他一个人就做得到。如果真的发生以后，如果我们是法官，我们怎么去救那些中小股东？
我想得回到公司法总则部分20、21条说这个构成滥用，构成了对中小股东的不合理的压榨。但实际上隐患在哪里？其实就是立法没写好，股东内部怎么分钱的问题，绝对不是通过 “多数决”可以改的问题，应该实行“一致决”，因为它跟效率没有关系，不需要去平衡多种可能冲突的利益价值，他只需要考虑公平，认可不按照目前比例分配，一定是有股东做出了牺牲，那么以多数决的方式来牺牲个别股东，这个是不能被支持的，这其实一个很基础的问题，公司自制的边界到底在哪里？
所以我会觉得在公司法当中全体股东另有约定，有的时候是必须的路径。反过来，大家看有限公司，你就会觉得这一条写得很好，认可不按持股比例分配，需要所有人同意，不用担心压榨。
（二）利益冲突的批准机关
从第183到185条，董监高自我交易、从事竞业、利用公司机会等三项利益冲突情形，经董事会或者股东会决议即可
问题，若章程无更具体规定，董事会批准即可？排除不利于董监高（有利于股东）的默认规则，只需要最低难度的排除路径？
讲解
在现行公司法当中，我们知道董事忠实义务的三大核心规则，自我交易、从事竞业、利用公司机会，都是原则上禁止，例外允许。
现行公司法是谁允许谁批准的？答案是股东会最高权力机关…
我个人倾向的就是应该把董事会删掉，维持原法规则，那就是三项利益冲突的情形，应当由股东会决议才可以做，才可以做。
那么主要是时间关系，也就对大家简单的说了一下个人的学习体会，不当之处不成熟的地方也请大家批评指正。谢谢大家。
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