【法律与新金融】张双根：蚂蚁金服与内蒙君正增资纠纷案分析

【作者】张双根，北京大学法学院

【来源】《法律与新金融》2015年第1期

精彩内容

编者按：该文成文时，该案的仲裁程序尚未开始审理。不过，事情的发展颇出乎大家的预料，又似在意料之中：2015年2月16日，内蒙君正发布公告，宣称蚂蚁金服已经同意撤销对内蒙君正的仲裁申请，不参与2013年7月至2014年底的利润分配，并减少向天弘基金收取的“余额宝”产品技术服务费；而内蒙君正方面则配合增资，使得天弘基金原定的增资扩股计划得以完成。虽然蚂蚁金服认购天弘基金51%股权事件，以和解方式得以尘埃落定，但该案所触及的公司增资扩股程序、股东资格取得等核心公司法问题，在现行《公司法》上并没有清晰明确的答案，相关的学理讨论也不充分。该文虽已不具“时事性”，但所针对的问题仍存在，故本刊仍为刊发，希能引起学界与实务界的进一步讨论。

一、引子

在现如今热闹的互联网金融领域，阿里的一举一动，无疑都是话题制造者。这不，2015年刚过新年，就爆出有阿里背景的蚂蚁金服，在天弘基金的增资扩股问题上，以内蒙君正为被申请人，向中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁，掀起所谓的“天弘基金股东大战”。这不仅引来各路媒体的围观，法学教授及各专业人士似乎也不甘寂寞，各种发声、“支招”，不亦乐乎。案子还未开审，内蒙君正似乎就已处于舆论上的下风，因为在媒体口吻中，内蒙君正签了协议却拒不履约出资，显然是不遵守契约精神的表现；被提起仲裁后，在其正式公告中又闪烁其词，未能正面给予解释，用蚂蚁金服的话，是“当大家都是傻瓜”。——这官司，内蒙君正似乎没法打了！

果真这样？我倒觉得未必尽然！

我这么说，列位看官或许在猜疑：你是拿了某一方的好处，还是故意标新立异以博眼球？非也！我是觉得凡事扛不过一个“理”字——稍安勿躁，且容我摆摆这“事理”与“法理”。

二、纠纷的由来

先梳理下该案纠纷的由来。同大家一样，我对该案事实的了解，均取自媒体公开信息。故对该案的分析，在前提上，也同样假定这些信息为真：

2013年10月，内蒙君正及天弘基金（全称为：“天弘基金管理有限公司”）的其他股东（即天津信托、芜湖高新等），与蚂蚁金服（其时名称为“浙江阿里巴巴电子商务有限公司”）以及天弘基金管理层，就天弘基金增资扩股和全面业务合作，达成框架协议。其中原大股东天津信托（持股48%），为国有企业，于2013年12月2日，取得天津市国资委就天弘基金增资扩股事宜的书面批复同意。

2014年1月20日，参与增资的各方以及天弘基金，签署正式的《增资与认购协议》，其中具体的增资金额、增资后各方的持股比例等内容，与框架协议的约定完全一致。天弘基金于2014年2月向中国证监会递交股东变更的申请，并于2014年5月28日获得中国证监会的核准。同时，公司也完成了公司章程的修改。根据协议，增资扩股的交易需要在各项条件满足后的第十个工作日进行交割。天弘基金于2014年6月向蚂蚁金服、内蒙君正和四家天弘基金员工持股主体，发出《天弘基金管理有限公司股东认缴出资通知书》，要求各方付款。到2014年6月27日，蚂蚁金服和天弘基金四家员工持股法人主体，分别向天弘基金全额缴纳增资款、完整履行协议约定，并取得《天弘基金管理有限公司出资证明书》和《天弘基金管理有限公司股东名册（截止至2014年6月27日）》。

但内蒙君正一直未缴纳其认缴的69,430,500元出资，其后所给出的理由有两项：一是就增资扩股前天弘基金未分配利润的归属，提出异议；二是天弘基金国有控股股东所持的国有资产，面临需要重新评估的不确定。

至此，天弘基金此次增资扩股交易，未能最终完成相应的工商变更登记手续。

2014年底，蚂蚁金服作为申请人，以内蒙君正为被申请人，向中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁（（2014）中国贸仲京字第035536号）。其仲裁请求大大小小共有七项，其核心请求为：第一，要求内蒙君正缴纳出资；第二，限制内蒙君正未履行义务前在天弘基金中相应的股东权；第三，确认自己已依法持有天弘基金51%的股权；第四，要求内蒙君正配合天弘基金办理相应的工商变更登记手续。

顺便提一句，蚂蚁金服所列的第5项仲裁请求“裁决如果被申请人在生效裁决所确定的给付日不履行缴纳出资义务，解除被申请人的增资权及增资资格”，因不符合诉讼法上“可保护利益”或“法律保护必要性”原理，故现在就可判断，应不大可能会获得支持。

三、仲裁请求获得支持的前提性问题

蚂蚁金服仲裁请求的事实依据，虽然没看到其仲裁申请书原文，但想来不外为：第一，有效的增资与认购协议（为分析之保守计，姑且假定其有效，且下文的分析也倾向于其有效性；至于内蒙君正所提出的“国有资产重新评估”质疑，至少依现有材料来判断，似乎是不大靠谱的理由，应不会影响该协议的效力）；第二，天弘基金于2014年6月向各方发出的认缴出资通知书；第三，蚂蚁金服（及天弘基金四家员工持股法人主体）已全额缴纳增资款，并取得相应的出资证明书；第四，在天弘基金管理有限公司股东名册（截止至2014年6月27日）中的记载。

但问题在于，在有限责任公司之增资扩股程序中：第一，各股东与认购人（乃至加上目标公司即天弘基金）所签订的“增资与认购协议”，即使在其法律效力不受质疑的前提下，能不能作为某一认购人据以向其他股东或认购人主张履行缴纳增资款义务的法律依据？换句话讲，依该协议所产生的认购人的增资款项缴纳义务，是否具有可强制执行性？第二，已缴纳认购款项的外部认购人即蚂蚁金服，能否根据已缴资事实、股东名册的记载以及公司章程的修改，主张已取得目标公司的股权以及股东资格？也就是说，在公司增资程序中，外部认购人取得公司股权与股东资格，到底应满足哪些要件与程序？或其最终的标志性要件应是什么？

这两个问题，恰恰决定着蚂蚁金服的仲裁请求能否成立，因此乃其前提性问题。就此先不妨根据现行法的规定，分析其在实证法上可能的答案。

四、现行法上所规定的增资程序要件及其疑问

（一）现行法规定的检索

就公司增资，现行《公司法》并未有集中的规定，只能自相关规定中，来归纳出其应有的程序与要件。准此，一个完整的增资程序，应包括如下六个步骤：

第一，在公司董事会制订公司增加注册资本方案（《公司法》第46条第6项）的基础上，公司就增资须形成股东大会决议（《公司法》第37条第1款第7项），且该项决议须经代表三分之二以上表决权的股东通过（《公司法》第43条第2款）。

第二，由于公司注册资本是公司章程的必载事项（《公司法》第25条第1款第3项），因此须同时对公司章程进行修改（《公司法》第37条第1款第10项），且该项修改章程的股东大会决议，也须经代表三分之二以上表决权的股东通过（《公司法》第43条第2款）。在操作实务中，这两个股东大会决议，可以合并在一起进行，不过最终提交至公司登记机关的，应有一个独立的“由公司法定代表人签署的修改后的公司章程或者公司章程修正案”（《公司登记管理条例》第27条第2款）。

第三，可能的批准程序，如涉及国有股的须经相关国有资产管理部门的批准。

第四，公司与外部认购者签订“新股认购协议”。这一点虽未明确见于《公司法》的规定，但其必要性之道理，至为显然，因为增资入股为一种法律行为方式的股权取得，无协议也就无从谈起法律行为方式了。就此须特别指出的是，该协议之缔约当事人，应为认购人与目标公司，而非目标公司的股东。此外，在允许公司现有股东认购新增资本的情形，由现有股东向公司做出认购的表示，且其认购额度须对应于其已实缴的出资比例（《公司法》第34条第1款）。

第五，认购人依约缴纳其认缴的出资（《公司法》第178条第1款），而公司则须向认购人签发出资证明书（《公司法》第31条）、将其姓名记入股东名册（《公司法》第32条）。须注意的是，在公司注册资本制度改革后，在公司设立阶段的缴纳出资义务已大大放宽，但因增资所生的出资义务，是否也有同等的处理，不无疑问；不过在本案中，自现有材料可以推测，各认购人所负的应为全部认购出资的实缴义务。

第六，办理相应的公司登记的变更手续，包括公司注册资本增加的变更登记（《公司法》第179条第2款、《公司登记管理条例》第31条第1款）、因新增股东而变更股东登记事项（《公司登记管理条例》第9条第8款、第34条第1款）、修改后的公司章程或者公司章程修正案的提交（《公司登记管理条例》第27条第2款）。

对照这六个步骤，则在本案中：

第一，并未清晰地看到目标公司即天弘基金关于增资扩股的股东大会决议；相关联的，该案“增资与认购协议”的签署各方，不仅有各认购人，也包括公司原股东，更包括目标公司即天弘基金自己。股东大会决议本是各股东意思的体现，也不必拘泥于股东会形式（如《公司法》第73条第2句就股权转让后引发的公司章程修改，就开其例外，允许不必进行股东会表决），况且天弘基金嗣后也确实公告了其相应的公司章程的修改，似乎也体现出各股东的决议意思；而“增资与认购协议”颇有“一揽子协议”的味道，似乎也不必由各认购人一一与目标公司来签约。因此，这两个程序要件的瑕疵，似乎可以通过意思表示的解释来予以补正。退一步说，在目前的公司实践中，公司内部治理不规范的现象极为普遍，如果严格地较真，恐怕大多的交易行为都不够格，其结果也不利于鼓励交易。

第二，这样一来，除最终的公司注册资本变更等登记手续，至目前尚未完成外，其他的增资步骤，均已一一走过——当然，这不算上内蒙君正未缴纳增资款项。

（二）现行法规定上的疑问

但是，上述由现行法规定所归纳出的增资程序六步骤，每一步骤完成后能产生什么样的法律效力，在《公司法》中并不能找到明确的答案。具体到本案蚂蚁金服仲裁请求能获得支持的理论前提：

第一，本案的“增资与认购协议”，或者更为准确的说，公司与外部认购者签订“新股认购协议”，其在性质上能否完全等同于《合同法》上的“合同”，进而依照《合同法》第107条以下之规定，合同债权人可以要求乃至强制债务人“继续履行”？《公司法》规定对此付之阙如。

第二，外部认购人在完成上述哪一步骤后，方能取得公司股权与股东资格，《公司法》的规定同样不明确。

五、理论分析

既然现行《公司法》无法提供明确的答案，那就看看相关理论书籍是如何阐述的。不过，检索手边国内的各种公司法教材，结果却很遗憾，因为在这些教科书中，公司增减资问题，极少作为专门的论题来处理，即使偶有涉猎，也是语焉不详。我提出的这两个问题，甭说找直接的答案，甚至连一丝的线索，也是嗅不到的。增资本是公司实务中颇为常见的融资手段，为何在教材中得不到重视，实在不明白。

情形既然如此，这就逼得我只好动用这实在拿不出手的公司法知识储备，来做一番推理。至于我推出的“理”是“在理”，抑或强词夺“理”，这判断，就是列位看官尤其是各位方家的事了。

（一）增资程序与公司设立程序具有可比性

公司设立与公司增资相较，前者是公司从无到有，后者是公司从小到大、股东从少到多。这是二者的区别。比较二者的操作流程，却具有极相近的步骤。《公司法》第178条第1款（“有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，依照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。”），所针对的虽仅是出资义务，但至少已揭示出二者间的可比性。更有进者，在我看来，二者不仅操作步骤之外形上具有近似性，甚至在内在的制度理念上，二者也是彼此共享的。不信？不妨先从股东资格取得这一关键点上来说说：

（二）在增资程序中，外部认购人之取得公司股东资格，也应以公司的工商登记为准在公司设立中，公司仅在办理完毕公司登记后方取得公司法人之地位，其设立人也仅在此时方取得对公司的股权，以及相应的股东资格。对这一结论，想来不会有人提出质疑。从而《公司法》第32条第1款所规定的股东名册，虽有可能在公司设立过程就已置备，但股东依据股东名册来主张行使股东权利（即该条第2款），原则上只能在公司成立之后才应允许；换言之，股东名册的效力（是证据效力还是股东资格合法性推定效力，暂不论），只能发生在公司成立之后。一言以蔽之，在公司设立程序中，公司成立以及股东资格之取得，均以公司登记为其生效要件；欠缺公司登记，则无有所谓的公司，更无所谓的股东。

类似的结论，也应体现于公司增资程序。申言之，在公司注册资本未进行工商登记变更（外部认购人自然也未进行相应的工商登记、公司新章程也未提交工商登记机关）时，即使在公司内部已经走完增资的所有其他步骤，但此时的公司仍为对应于原注册资本的原公司，从而其股东结构也只能保持原样。也就是说，公司因增资而由旧公司变为新公司，同样须以办理完毕工商登记为其生效要件；其结果，必然导致外部认购人也只能以公司登记作为其取得股东资格的生效要件。

或有人说，公司增资与公司设立毕竟不同，因为此时公司已然成立，已享有法人资格，增资扩股只是增加新股东而已，对公司的法人地位并不产生影响。但在我看来，此论似是而非，因为与公司其他情形的变更不同，公司增资扩股已触及公司的基本结构，公司名称前后虽一，但其人员要素与资本要素却已今昔有别，故仍应以公司登记这一标志性程序，来界分公司的旧我与新我。

或又有人说，《公司法》第32条第3款明明规定“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”，公司增资扩股所引起的股东变更，应该属于该款规定的“变更登记”，从而未办理登记的后果，应仅产生“不得对抗第三人”的效力，似无将之解为生效要件的理由。这一质疑在我看来，同样似是而非。因为该款所针对的，只是单纯的股东事项变更问题，不涉及也不能适用于因增资扩股所引起的股东变更情形；退一步说，即使限缩至单纯的股东事项变更情形，该款规定在公司法理论上也是大有问题的——不过这已是题外话了。

顺着这一结论，则在为办理工商登记变更之前，外部认购人在目标公司内部，并不享有股东资格，从而也就不能主张基于股东地位才能享有的股东权利。这就意味着，即使在公司内部外部认购人已记载入新的股东名册，认购人也不得依《公司法》第32条第2款的规定，依据该股东名册来主张行使股东权。因为这一新的股东名册所体现的股东结构与股东权，无法对应于公司登记中所记载的注册资本。

（三）认购人依认购协议所生的增资缴纳义务，不具有可强制执行性既然因增资程序所生的新股东之资格，以公司工商登记为其生效要件，那么接下来关于认购协议的效力关系，也就能理顺：

符合相应程序与实质要件的认购协议，虽然已发生法律效力，认购人也因此负有相应的出资缴纳义务，但是这一义务在公司登记前，原则上不具有可强制执行性，即其权利人不得依《合同法》第107条来主张“继续履行”。仍不妨以公司设立情形来说明这一道理。在公司设立中，各设立发起人签订设立协议后，虽然负有依约缴纳出资的义务，但是在公司设立登记前，就某一发起人故意拖欠缴纳出资的行为，其他发起人实际上无法以起诉方式来强迫其缴纳出资，因为在公司法法理上，至少应践行不得强迫他人设立或参与公司组织的原则，也就是应尊重他人是否加入公司的意思自治，从而其他发起人只能主张拖缴人的违约责任，以及可能的导致公司设立失败的责任；只有在公司经登记而成立后，各发起人即股东的出资缴纳义务，才变为可强制执行的义务（《公司法》第28条）。这一道理，同样体现于公司增资扩股程序，从而目标公司以及其他认购人，不得对某一认购人出资义务的强制执行，而只能通过其他的违约责任来获得救济。

认购协议对认购人不具有强制执行之效力，其对立面也就意味着，该协议对目标公司来说，同样也不具有相应的强制执行效力。这也就是说，目标公司虽然负有接受缴纳出资的义务，在接受出资后原则上也应按照约定，去办理相应的公司登记变更手续，但是在公司拖延不办理时，认购人也不得以起诉方式来强迫目标公司去办理公司登记变更手续。其道理与不得强迫他人加入某公司组织一样，也不得强迫公司接受外来的人加入自己。只不过在此时，目标公司要对认购人负返还已缴纳出资的责任，并承担违约责任或可能的缔约过失责任。

六、蚂蚁金服的事，有点麻烦——一点感慨

列位看官，照我的这么分析，蚂蚁金服的事，是不是有点麻烦？其仲裁请求的第一项即要求内蒙君正履行出资缴纳义务，照我的“法理”，是站不住脚的。其第二项与第三项请求，在逻辑上应颠倒一下，即先请求确认其股权，然后再依其股权所生的股东资格来主张限制内蒙君正的股东权（也就是《公司法解释（三）》第16条——不过由该条的反面解释可知，表决权应不在可限制之列）；饶是如此，其股东权取得，在我看来，并不是板上钉钉的事。其第四项请求，即请求办理完成本次交易的工商变更登记手续，同样也不具有可强制执行性。至于剩下的几项请求，哎，不说也罢。

再说点令蚂蚁金服更不高兴的话：就其第一至第五项仲裁请求，蚂蚁金服甚至不具有实体法上的请求权，从而其在程序法上，能不能当“原告”，也是大有可议的。

说了这许多的“无妄之理”，绝不是在颂扬内蒙君正的所作所为。我相信，以阿里这样的互联网金融巨头，如此的入股战略，一定有极高端的法律服务团队，在从旁参与、设计。但最后为何会落得这般尴尬？——唉，现有的法律环境如此，你就为我国社会主义法律制度与体系的完善，交点学费吧。

【责任编辑】她的名字❤曹伟

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