【前沿】新广告法下，律师该关注什么？
【作者】熊定中，北京华沛德权律师事务所管理合伙人
【来源】法律风险管理
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新广告法到底要处罚谁？如何处罚？律师又要怎么做？本文为熊定中律师在“HiLEGAL实务精要系列研讨会”中的演讲摘录，分别从这三个角度进行了阐述，今天分享给大家~
关于主体
追责的主体是谁？原来《广告法》明确是授权给工商机关的，新的《广告法》对此作了细微的调整。第一，它对追责机关提到了，除了工商机关，对于医疗、兽药、农药这些专门的行业相关的那些行业的主管机关，有权利处理这些违法广告行为。另外，给出了公民的法定举报权，就是说公民可以依据《广告法》的相关条款，可以去向相关的部门进行举报。我在高杉LEGAL快消企业微信群里看到，他们关注的一个非常重要的点就怎么去面对这种职业打假人。不过，在9月1日之后，职业打假人可能不仅仅关注产品质量利用消费者权益保护法维权，也会关注广告是否合法。
说完主体我们来说客体。处罚谁？
第一个，广告经营者，接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。
第二个，广告主，指的是推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。
第三个，广告发布者，指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。在这次讲座开始之前，搜狐有朋友问我一个问题，她们有点疑惑，对于广告发布者，很多平台它的广告发布权限，是授权给他人的。在这种情况下，怎么认定谁是实实在在的广告发布者。举个例子，比如搜狐拥有ICP证的法人企业并不一定是实实在在的与第三方承揽业务的主体，中间可能有其他关联企业。而他们已经打过交道的工商机关则认定，拥有这个网站的独家代理权限的企业是广告发布者，对此我个人持保留意见。当然我个人可以理解为，现在还在征求意见的过程中。它里面对于广告发布者的定义，不管你是什么情况，只要你对最后的广告发布行为的内容和形式有决定权的，我工商机关都认定你为广告发布者，我个人认为这个不太妥当，但是这至少看的出来，工商机关在这个问题上不太区分拥有媒介资源所有权的一方和拥有媒介资源经营权的一方。在我的理解中，广告主很简单，就是提供商品各种服务的，并且愿意因为它的商品或者服务来去做推广行为的，这就叫广告主。而拥有媒介资源的所有方，是广告发布者。中间所有的一串，都应当叫广告经营者，但这个需要在工商机关的监管过程中去慢慢的落实成规则。
第四个，广告代言人。广告代言人也是这一次出现的，是大家关注最多的地方。它在法律上的定义是，指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。在旧版的《广告法》里面，没有出现广告代言人这个词。在旧法里面我们没有提到，我们一般理解，只有明星才会成为代言人，普通人不会，比如像我经常会给他们写《代言人服务协议》。但是在新法下，则不一定。
这是一个牙膏广告中截出的图，其中出现了两个科研人员的形象，对于牙膏本身作出了一些描述，一些专业术语我也不太看得懂，但是觉得说如果有这么多专业人士推荐的话，看起来好像是挺靠谱的。那么在新法下，他们的地位就是广告代言人，而不仅仅是我们以前所理解的官方宣称的某某明星是我们的广告代言人。也就是说，无所谓这个人的名气是大是小，只要有你的形象，你推荐了，那么就认为你是广告代言人。
在广告代言人身份上，并不仅仅指自然人，法人或其他组织也有可能，所以我们看到全国牙膏组织可能会在新法下被认定为广告代言人。
还有这个，陈欧为自己代言。这里有个小细节，如果我是这个企业的法定代表人，我为我的企业打广告的话，我到底是作为企业主出现，还是广告代言人的身份出现？大家看看广告代言人的定义，说的是“除广告主之外”的。因为广告代言人是有不同的法律责任的，如果某位消费者在聚美优品上买了产品，然后觉得、或者确实实实在在遭受了损失的话，他能否同时起诉聚美优品和陈欧呢？这是一个问题。这取决于陈欧到底在广告里是以公司的法定代表人的身份出现，还是一个很时尚的帅哥身份出现。这决定了他能否在《广告法》里被认定为广告代言人。这可能在未来会成为工商执法里一个小小的问题。当然，像我们这样自己拍宣传片的，我们也有可能成为代言人。
关于责任
最后说一下责任，这里分行政责任、刑事责任以及民事责任。我们先看行政责任，在旧法中提到，除了停止发布广告、消除影响以及按照广告费的1-5倍进行处罚的话，新法则直接是3-5倍。这里面有个非常有趣的点，它提到如果广告费如果无法查清，或者显著过低的，可以直接罚20-100万，我经常在实务中要和工商机关面对面沟通的，我发现确实在工商执法中有个最大的难点是，无法查实一个广告的广告费到底是多少，他必须去调取合同，而且合同还有可能是假的，他还要调取财务记录。我曾经就接待过工商部门，他要求我的客户单位提供所有的广告合同，我认为他只要调取这个广告相关的就可以了，其他的是人家的商业机密。但是这个不管怎么样，实务中确实会制约到工商机关的有效监督和处罚，因为确实很难定义你这个广告到底是多少钱。尤其是出现了互联网广告之后，很多广告的价格更是难以认定。因为很多广告可能是零价的，那你怎么去处罚？所以才会出现新法中，明显过低，或者无法证明的。因为还没有实施、生效。我现在还不太确定，证明广告费用到底是多少的证明主体到底是企业还是工商机关，在原来当然工商机关要去主动查明，因为没有查明的话他无法下《处罚决定书》，但是可能在新法中，可能是企业要主动证明我的广告费多少。因为不能证明的话，可能会面临20-100万的处罚。
后面是一个加重的处罚，两年内出现3次违法广告，按照5-10倍进行处罚，如果广告费不定的话，处罚100-200万之间。刚才搜狐的法务提了一个很好的问题，两年三次，这个两年按什么时间开始起算？是不是按照2015年9月1日起往后？我个人认为是从2015年9月1日后企业发生的第一次违法广告开始起算，到第三次违法广告中间是不是隔了两年。如果是两年以内的话，就是要加重。
第二个问题在于说，这个三次违法广告它的时间节点是出现违法广告的发布之日开始起算，还是工商机关作出《处罚决定书》并且生效的时间开始起算，我个人还是认为说以发布时间来算。因为有可能有一些广告违法行为它并不会当场、即时得到工商机关的处罚。而在《刑法》的第222条，虚假广告罪。在最高检关于刑事立案追诉标准中，标准之一是两年内两次以上收到过行政处罚。那么如果我们考虑这两者之间存在区别的话，我理解在新法中出现的5-10倍的罚则，是出现广告违法行为但未见得被处罚的情况，例如有可能一次处罚处罚了3个违法广告。但定罪的话，一定要作出两次行政处罚。除了罚钱之外，比较严重的就是吊销营业执照，对于广告发布者还有可能吊销广告发布登记证件。
刑事责任今天就不展开讲了，对应的罪名是第222条，虚假广告罪。
最后说到民事责任，新法做了一个也是很务实也很有实行性的描述。第一个是先行赔偿，当出现广告对消费者造成损失的时候，如果广告经营者或者广告发布者不能够给消费者提供广告主的相关信息，如经营信息、联系人，那么它就有一个先行赔偿义务。对于媒体来说，很重要的一点是在发布广告的时候要登记清楚广告发布者是谁，还需要营业执照。例如对于腾讯的微信这种，它自己可能并不会发布广告——当然也有朋友圈的那种信息流广告——很多情况下是通过第三方平台会通过它发布广告，比如一些微信公众号。这种情况下，腾讯就可能需要给受到损害的消费者提供登记这个公众号的企业或者个人的相关信息，如果做不到的话，就可能会遇到先行赔偿的问题。
第二个是连带责任，出现生命健康方面的损害的时候，不仅仅是广告经营者、广告发布者，甚至连广告代言人都要承担连带的责任。对于明知或者应知，还要发布虚假广告的，也要承担连带责任。这里面有个问题，什么叫做“明知或者应知”？只能是我们的法务人员可能要更多的介入到公司的业务层的广告发布审核工作中去，我们广告发布的业务部门同事真的不见得知道这是一个虚假广告，但是我们法务人员一定是知道或者应当知道。请大家注意，在工商机关的监管判断中，对与“应知”这个概念也许不是一个法盲的角度来判断，而是从一个法律人的角度来判断是不是“应知”。
如何应对
既然讲到了责任，我又是律师，那得拿些干货出来，来讲讲怎么应对——反正我也不是法官和执法人员（笑）。因为今天来的人有我明星经纪公司的客户，我就着重讲讲关于明星代言人的应对方式。反过来，对于企业、广告主、广告经营者、广告发布者来说，都会有一样的问题。
我们先来看后果。后果第一个是罚款，罚款当然很严重，刚才已经说了多少钱。但是刚才说了，对于广告代言人来说，可能不仅仅是罚款。尤其是明星，这种比较特殊，他有可能连饭碗都没有了。大家看第38条，对在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织，不得利用其作为广告代言人。也就是说，当我们的代言人收到一次行政处罚的时候，在3年内都不能接任何广告代言了。而对于广告发布者类似的情况，可能就是吊销营业执照或者吊销广告发布资质。
我们看2014年福布斯全球收入最高运动员排名，我特意标出了泰格伍兹，大家可以看到，他的工资收入只有620万，他的代言收入占到了5500万。如果按照比例来算，90%都是广告代言收入。假设他在中国收到了一次行政处罚，那就意味着在中国90%的收入三年内都化为乌有，这是非常严重的。
那么怎么去应对？怎么办？第一，进行审核，就像我刚才提到，可能律师、法务未来不仅仅要审核合同，还要审核文案，你们可以想想一下工作量会有多大，一个平台每天上的广告有多少个。按照原来的《广告法》，是有广告审查员来干这个事情，可能很多公司是兼职，但是未来可能对很多媒体平台来说，很有必要设专人来审核脑洞大开的广告人做出来的文案，这个工作量其实也蛮大的。对于这些明星来说的话，他们要审核的可能不仅仅是文案，因为一个广告出来有环节，从最早的脚本、文案到剧本，拍出来的成片，都要去看是不是构成虚假广告。
另外还有一个问题，广告代言有一个情况，法律明确规定了，如果广告代言人没有自己亲自使用这个产品的话，是不能做代言人的。这里面有个问题在于，我们怎么证明我们的明星真的用过这个产品？比如怎么证明这个牙膏我用过，我给我的客户建议，不行每天刷牙的时候拍个照片吧（笑）。我不是开玩笑，拍照片是用来当万一某天工商机关上门查处的时候，明星们有东西可以提供，我每天真的用了。这里面还有很尴尬的问题，一些不太方便拍照片的产品，比如妇女用品，你怎么证明有使用？我理解，可能只能出具一些购物的小票之类的就够了。当然，理论上下一个问题是，你怎么证明你买了就一定用过？那我只能寄希望于工商同志理解这种情况，因为明星她不可能去取证这种产品的使用过程。这可能也是在实务中需要反复沟通和执法过程中进行规范的。
还有一个，也是刚才提到的，我们要亡羊补牢。很多广告代言、广告拍摄，现在都已经签下来了，很多都已经拍完了只是没有上，2015年9月1日离现在已经没有几天了，那么怎么办？拍完了能不能放？我理解，要放只能尽快放（笑）。（legalrisk注：今天为9月1日，新广告法已正式开始实施，这会儿不能放了哦～）可能要对于原来的广告，不仅仅是明星代言人，媒体这边也是，对于一些广告要清理一遍，不合法的可能要提前做解除。我个人认为，合同解除应该不存在法律障碍，新法颁布对于双方都不是过错行为。为了避免未来的高额处罚，还是要亡羊补牢一下。