【法宝期刊】《政治与法律》2016年第4期要目速递
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【编者按】本期将推送法律期刊《政治与法律》文章题目与摘要，供各位读者及时掌握法学领域最新学术成果。
《政治与法律》2016年第4期
【主题研讨——反垄断法发展中的多维价值考量】
1、产业政策视野下的垄断与竞争问题
——以银行卡清算产业的法律规制为例
作者：史际春；徐瑞阳（中国人民大学法学院）
内容提要：产业政策与竞争政策是现代市场经济国家协调经济社会发展、参与并调节市场的重要手段。反垄断法目标下的竞争政策的作用是维护、弘扬市场机制，无法统筹协调产业发展。就竞争而言，产业政策的目的或作用是规避从自由竞争结构到合理竞争结构的不必要代价，缩短其过程，并且产业政策对经济和产业的调控具有竞争政策所不具有的全局性、主导性。在此意义上，产业政策高于竞争政策，竞争政策应当服从产业政策。在当代市场经济条件下，特别在我国，产业政策也包含、包容着竞争政策，与竞争政策并非截然对立；产业政策应立足于市场，力求不扭曲或破坏竞争机制，在法制层面接受竞争政策之兼容性审查。垄断与竞争都是市场配置资源的方式。银行卡清算产业具有自然垄断性、标准化竞争等特征，未来其产业政策应兼顾产业发展、国际竞争与国家安全、消费者福利、经济社会整体利益；银行卡清算产业寡头垄断的市场结构符合这一要求，具有合理性，银行卡清算产业的法律规制也应在这一前提下展开。
关键词：银行卡清算产业；产业政策；竞争政策；寡头垄断；反垄断法
2、反垄断相关市场界定的结果导向及其法律规制
作者：郑鹏程（湖南大学法学院）
内容提要：相关市场界定是反垄断实施中的手段而非目的。相关市场界定方法的主观性使实践中的相关市场界定出现了结果导向现象，即先决定结果，再根据既定的结果决定相关市场的大小。结果导向性相关市场界定使相关市场界定从一个前置性、价值中立、纯粹的技术问题变成结论性的、事关是非的、复杂的法律问题。为了防范结果导向性相关市场界定损害企业的利益、消费者利益和社会公共利益，在法律上应当要求相关市场界定必须坚持透明度原则、保护消费者利益原则，从需求替代而非供给替代的角度以及最小市场原则来界定相关市场。
关键词：反垄断法；相关市场界定；结果导向；透明度原则；保护消费者利益原则
3、反垄断法上转售价格维持的规制路径及标准
作者：曾晶（华东政法大学经济法学院）
内容提要：转售价格维持对市场竞争有利有弊。“本身违法规则”只关注转售价格维持的负面竞争效果，而忽略了其所产生的正面竞争效果，这既不利于准确评估其竞争效果，也容易造成反垄断法全面禁止该行为。“合理规则”则能有效克服这一缺陷，因而当今世界各国反垄断法大多采纳该规则，并构建出契合本国实际情况的转售价格维持规制法律制度。我国反垄断法既没有明确规制路径与方法，也没有建立具体考察标准，造成执法混乱与矛盾，不利于我国对转售价格维持的有效规制，亟需在法律上明确规制原则与路径，并建立相应考察标准。
关键词：转售价格维持；本身违法规则；合理规则；豁免制度，正负竞争效果
【经济刑法】
4、合同诈骗罪的特殊类型之“两头骗”：定性与处理
作者：陈兴良（北京大学法学院）
内容提要：“两头骗”是司法实践中较为复杂的一种合同诈骗罪的特殊类型，它是指前后存在两个欺骗行为，但通常只有一个欺骗行为构成合同诈骗罪，而另一个欺骗行为只构成民事欺诈。目前我国司法实践中，对于“两头骗”在定性上存在着混乱现象，对相同案件在处理结果上不同。同时，在刑法理论上对于“两头骗”也缺乏应有的研究。“两头骗”的处理过程中，应该严格区分刑事诈骗和民事欺诈，正确地认定哪一个欺骗行为构成合同诈骗罪。
关键词：两头骗；合同诈骗罪；刑事诈骗；民事欺诈
5、我国金融体制改革视域下非法集资犯罪刑事规制的演变
作者：何小勇（江苏警官学院）
内容提要：在我国，非法集资犯罪的罪名体系构建于1995年金融改革时期，其产生与金融市场的不完善相关。随着金融改革的深化，金融业的实际混业经营状态与法律规定的分业监管模式之间的弊端开始显现，“非法集资”形式呈多样化趋势，相关罪名种类不断增多，以非法吸收公众存款罪作为主体罪名的调控模式逐渐迷失。随着互联网金融的兴起与民营资本加速进入金融业，以及司法解释对民间借贷商事化趋势的认可，非法集资犯罪的罪名体系需要重新整合与定位。从事金融活动必须获得金融许可牌照，而所有金融活动均与资金融通、金融服务息息相关，因此，相关行为是否属于金融业务活动的范畴，应由统一的金融监督管理机构予以专业性认定，并据此决定适用非法吸收公众存款罪或者按照非法经营罪处理，刑法有特别规定的从其规定。
关键词：非法集资；民间借贷；金融体制改革；金融监管；利率市场化；互联网金融
【专论】
6、论人大监督司法的范式转换
作者：杨柳（安徽警官职业学院）
内容提要：人大监督司法的价值追求，与司法机关监督需求的价值追求存在罅隙；不容乐观的监督现状，从根本上说，影响人们对人民代表大会制度的信心。欲使人大监督司法发挥实效，必须在弥合监督者和被监督者价值追求的目标引导下，切实转换监督范式，使监督者与被监督者之间的张力维持在适度状态，即从柔性监督转向刚性监督，从表象监督转向实质监督，从实体监督转向程序监督，从纯粹性监督转向综合服务型监督。
关键词：人大监督司法；价值弥合；范式转换
7、论合同法风险分配制度的体系建构
——以风险负担规则为中心
作者：于韫珩（清华大学法学院）
内容提要：我国《合同法》通过给付义务和对待给付的免除、合同法定解除和风险负担等制度来调整不可归责于当事人的履行不能，其实质是在当事人之间进行风险分配。这些制度的体系建构与适用关系应是未来我国《民法典》需要重点解决的问题。现行法上的履行不能制度规定得过于简单，应增设对待义务的消灭和替代利益的交付等内容。履行不能制度与风险负担规则应为一般原则与特殊规则的关系，风险负担规则与合同法定解除制度虽然可以在立法上实现一元化，但这样将使立法者难以对具体合同类型的风险分配作出特殊利益衡量，因此现行法的二元结构应予维持，同时应为因不可抗力导致合同目的落空的合同解除程序设置特殊规则。
关键词：风险分配；履行不能；合同解除；风险负担；交付主义
8、论意思表示解释中的“知道与可以合理地期待知道规则”
作者：张金海（四川大学法学院）
内容提要：需要受领的意思表示的解释应当兼顾表意人的自我决定与受领人的信赖保护。在表意人的理解不同于该表示的客观含义的情况下，如果受领人知道或者能够被合理地期待知道表意人的意思，表意人的意思应占据优势。其原因在于这种情况下的受领人不存在信赖或者其信赖不值得保护，并且其行为具有不正当性。在适用“知道与可以合理地期待知道规则”时，表示的客观文义具有初步的优先性。表意人如欲胜诉，需要举证他的意思不同于客观含义，并且受领人知道或者可以被合理地期待知道他的意思。前期的磋商、当事人之间确立的习惯做法以及缔约后的行为是适用该规则时的主要参考因素。
关键词：意思表示解释；知道与可以合理地期待知道规则；信赖保护；错误
9、论菲律宾南海仲裁请求中关于权利来源部分的管辖权
作者：张磊（华东政法大学国际法学院）
内容提要：中菲南海仲裁案由菲律宾单方面提起，该案关于管辖权的裁决至关重要。菲律宾的仲裁请求可以分为权利来源、岛礁地位和行为活动三个部分的内容，其中关于权利来源部分是菲律宾仲裁申请的核心，因为它试图从根本上彻底否定我国在“九段线”内海洋性权利的合法性。菲律宾认为，中国在“九段线”内主张的主权权利、管辖权和历史性权利超过《联合国海洋法公约》在地理和实体上允许的范围，因此不具有法律效力。为了避开领土主权与海域划界，菲律宾希望将仲裁庭的目光引向两个焦点，即海洋地形的法律地位和历史性权利的范围。在这两个焦点问题上，菲律宾请求确认的不单纯是权利的存在，实质是权利的范围，而确认权利的范围是海域划界的关键性因素，所以仲裁庭不能将其剥离后单独裁决，否则就破坏了海域划界的整体性。同时，上述焦点既涉及相关岛礁的主权归属，也属于《联合国海洋法公约》第298条关于“历史性海湾或所有权”的强制管辖权例外情况。因此，菲律宾的规避企图是徒劳的，仲裁庭对其请求中关于权利来源的部分仍然不具有管辖权。
关键词：南海仲裁案；权利来源；管辖权；历史性权利；联合国海洋法公约
10、网络服务提供者的刑事责任模式及其关系辨析
作者：涂龙科（上海社会科学院法学研究所）
内容提要：随着《刑法修正案（九）》的颁行，适用于网络服务提供者的刑事责任模式有共犯责任、共犯正犯化责任和拒不履行法定义务三种。三种责任模式之间存在适用范围部分重合、刑罚失衡的现象。应当区分“通谋”和“明知”的责任、“明知”与不履行法定义务的责任并严格限制中立帮助行为的处罚范围。在具体适用有关规定时，应当依据不同网络服务提供者的功能，明确其刑事责任的构成及责任范围。
关键词：网络服务提供者；刑事责任模式；法律适用；刑法修正案（九）
【争鸣园地】
11、人大罢免政府组成人员的机制问题探究
——基于我国既有的宪法秩序
作者：邹奕（四川大学法学院）
内容提要：鉴于为数不多的实例和不甚理想的实效，人民代表大会罢免政府组成人员的机制问题有待探究并作制度实施改进。若将这一刚性监督制度置于我国既有的宪法秩序下进行考量，可以得出如下结论：其一，人大罢免政府组成人员的时机是必不可少的，人大常委会的“免去职务”和“接受辞职”必须被适度限制；其二，罢免的对象在中央和地方存在差别，全国人大有权罢免国务院的任何组成人员，地方各级人大仅有权罢免本级政府的领导人员；其三，罢免的理由是相对宽泛的，不限于政府组成人员违法和涉嫌犯罪，这类人员一旦因过犯而失去人大的政治信任即可能遭到罢免；其四，罢免的程序是高度独立的，不以其他程序作为其必要条件或充分条件，人大在罢免程序中得以充分地裁量和决断；其五，罢免的效果是严格限定的，仅限于政府组成人员的去职，罢免本身既不引发定罪量刑，也不剥夺被罢免者重新担任政府职务的权利。
关键词：人民代表大会；罢免；政府组成人员；宪法秩序
12、论国家赔偿中的“赔礼道歉”
——以《国家赔偿法》第17条第2项、第3项为中心
作者：蒋成旭（浙江大学光华法学院）
内容提要：国家赔偿中的“赔礼道歉”存在滥用的现象。按照侵权责任法理论，“赔礼道歉”作为一种精神损害赔偿责任承担方式，仅适用于过错责任。我国《国家赔偿法》采用多元归责原则体系，其第17条第2项、第3项是结果责任，属于无过错责任，不应纳入国家赔偿法的体系。合法的“错捕错判”应适用刑事补偿责任。刑事补偿责任有其独立的意义：表层意义是为蒙冤者提供更好救济的体系完善，深层意义是一种兼顾司法权威的体系权衡。刑事司法活动本身并不具有可责难性，危险责任理论不应作为刑事补偿责任的理论基础。国家赔偿案件适用“赔礼道歉”的裁判思路应以“致人精神损害的”作为裁量空间，区分合法原因行为和违法原因行为引起的“错捕错判”，在认定过错的基础上适用“赔礼道歉”这一责任承担方式。
关键词：国家赔偿；赔礼道歉；刑事补偿；国家赔偿法
【实务研究】
13、再议法规竞合的两个基本问题
——以贯彻罪刑法定主义为视角的研究
作者：陈烨（西藏民族大学法学院）
内容提要：在法规竞合时是否可以将重法优于轻法作为补充原则的争论在我国已有三十年，至今依然没有明确的结论。其中，不能彻底贯彻罪刑法定原则是最大的弊病。法规竞合与想象竞合在问题产生的根源、需要解决的对象、解决问题的基础等方面均有不同。基于上述认识，两者应以是否可对一行为做出全部评价为区分标准，即数罪名中有一罪名可对该行为做出完整评价就是法规竞合，反之就是想象竞合。法规竞合在任何情况下都应并且仅需坚持特别法优于普通法的原则，特别法的优先性同样体现在刑罚方面，只要依法定罪量刑，就没有违背罪责刑相适应原则，也就体现了公平正义，更维护了犯罪人的合法权益。如果是由于立法的原因导致特别法的刑罚不足以评价行为的危害性，则只能从立法上加以解决，而不能诉诸于竞合论寻找所谓的应对之策。
关键词：法规竞合；想象竞合；罪刑法定原则；罪刑均衡原则
14、论刑事被追诉人的有效辩护权
作者：汪家宝（周口师范学院政法学院）
内容提要：我国刑事诉讼中已经常态化的形式辩护，不但将辩护权绝对私权化理解和设计，而且将辩护权置于公权力的对立面去提防和控制。这一方面阻塞了时代对实质辩护的真切需要，另一方面营造了影响有效辩护权生存的法律环境，因此，建构刑事被追诉人的有效辩护权，既要考量权力本位的必要性，又要体察辩护权能的可行性，在消极辩护和积极辩护两条路径上有针对性地提升刑事被追诉人及其辩护律师的辩护能力。
关键词：形式辩护；法律环境；有效辩护权；刑事诉讼