尹田：论物权对抗效力规则的立法完善与法律适用 | 民法典·物权编
【来源】北大法宝法学期刊库《清华法学》2017年第2期
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《中华人民共和国民法总则》于2017年3月15日表决通过，北大法律信息网经《清华法学》编辑部授权，隆重推出“专题：民法典·物权编的立法论”。全文下载方式：关注“北大法律信息网”微信公众号，输入关键词“民法典”，即可通过网盘链接获取专题全文。
尹田
北京大学法学院教授
目次
一、有关物权对抗效力的理论误区
二、无对抗力的物权种类的立法安排
三、无对抗力规则与善意取得规则的竞合
一、有关物权对抗效力的理论误区
我国的物权法理论主要借鉴德国民法理论，以物权概念及由此而建立起来的支配权逻辑体系，构成了我国物权法的框架基础，尽管德国民法中最富特色的“物权行为”理论没有被我国主流理论和立法所采纳，且我国过去立法对于动产物权变动历来所采用的以“动产交付”与“当事人约定”为根据的折衷主义模式也表现出对德国法所进行的一种轻微的改革，但在2007年《物权法》颁布之前，基于法律行为的物权变动（尤其是不动产以及登记动产的物权变动）在我国民法理论和立法上一直采用的是“形式主义（债权形式主义）”的立场，是不争的事实。
形式主义物权变动模式的基本特征，为物权变动须直接由动产交付或者不动产登记所引起，亦即物权变动的成立与物权变动的公示同时发生，换言之，物权变动系于物权公示，无公示即无物权变动。由此，至少在基于法律行为的物权变动中，不存在“未经公示”的物权变动的情形。而我国物权变动所采用的“债权形式主义”与德国法上的“物权形式主义”，其区别仅在于对引起物权变动的动产交付与不动产登记之行为的性质的不同认定（或属独立且无因的一项法律行为即“物权行为”，或属履行债务的一项事实行为），但在物权变动与其公示连为一体这一点上，二者毫无区别。由此，德国民法有关物权效力的基本理论为我国所全盘继受，为当然之举。
德国物权效力理论的基本点是：物权具有支配效力与绝对效力，并由此派生出排他效力、优先效力、追及效力及请求权效力。而依笔者所见，绝对效力是物权最为重要的特征，是物权与债权之最为根本的区别（债权为相对权，仅具相对效力）。这是因为，物权的支配效力（谓之“支配权”）与债权的请求效力（谓之“请求权”）并非完全能够成为区分两类权利的绝对标准：事实上，很多债权都具有或者包含支配效力（如承租人、保管人、承运人、借用人等对相关财产所享有的直接支配的权利）。据此笔者曾断言：物权之所以是物权，关键并不在其具有支配性，而在其具有绝对性，而对于物权的绝对效力，理论通说均将之阐释为“物权人得对抗一切人的效力”，由此，物权的所谓“对抗效力”便成为其“绝对效力”的同义语。应当指出，在物权变动与其公示合为一体的形式主义物权变动模式之下，由于不存在物权变动与其公示的分离，故前述言论虽非科学，却亦无害。
与之相反，在采“意思主义”物权变动模式的法国民法和日本民法上，物权变动与物权公示总是会发生分离，由此导致物权变动因未经公示而无对抗效力的法律现象普遍存在，并形成了各种相关理论学说。尽管在形式主义物权变动的模式之下，也存在未经公示的物权或者物权变动（至少就不动产而言，非基于法律行为的物权变动均非根据登记而成立，故其总是会发生物权变动与其公示的分离），但因此种未经公示的物权通常不会与善意第三人的利益发生冲突，故物权的对抗效力问题，完全不为德国民法理论所重视，当然也就成为我国物权理论中的空白。由此，当2007年我国《物权法》颁布之后，面对该法采用物权变动公示对抗要件主义模式所作出的各项规定（即规定农村土地承包权、宅基地使用权、地役权、机动车与船舶及航空器所有权、动产抵押权等物权变动未经登记不得对抗善意第三人），我国既有物权效力理论所存在的误区，便展露无遗：
其一，物权的绝对效力与对抗效力被予以等同。
在物权人与他人的外部关系上，物权的效力表现为抵御他人妨害其支配权实现的约束力。但既有理论未能区分其抵御的对象、目的和手段的不同。事实上，物权的强制力首先表现为物权人对不法妨害的抵御，此种抵御，仅需以物权的客观存在为条件，不法侵害人是否知晓该物权的存在及物权的归属，在所不论（例如，将他人置放于地上的物品误认为系抛弃物而拿走，仍构成不法侵占）。而在第三人的权利或者正当利益主张有碍物权人权利实现之时，物权人对之予以否认的权利，也是物权强制力的重要组成部分（例如，物权人受让的土地上纵然设定有他人未经登记的地役权，对于地役权人的权利主张，物权人得予以否认）。鉴于物权所抵御的妨害对象不同，法律所设定的抵御条件也就有所不同：基于不法妨害而发生的冲突，为物权人（正当利益）与不法妨害人（不法利益）之间的冲突，此种冲突中，物权人应无条件获得保护，法律需要安排的仅仅是权利救济的恰当方法；而物权人与主张权利或者正当利益的第三人之间的冲突，为正当利益之间的冲突，对此，法律必须审慎地进行利益平衡，如果第三人在设定其权利或者利益时，因物权已予公示而知晓或者应当知晓物权的存在，则其构成恶意，不应予以保护，但如其为善意，即因物权未予公示而不知其存在，则其利益因构成交易安全（整体利益）的载体而应予侧重保护，故法律应规定未经公示而无权利外观的物权对之不具有约束力。据此，如果将物权抵御不法妨害的效力称之为物权的“绝对效力”的话，那么，物权人否认第三人权利或者正当利益主张的效力，则为物权的“对抗效力”。
很显然，物权的对抗效力来源于物权的公示：对于第三人而言，已予公示的物权的存在视为其知晓或者应当知晓，即物权公示的直接效果，是立刻使任何意图设立与物权相悖的权利或者利益的第三人成为“恶意第三人”。因此，未经公示的物权变动的存在，是物权对抗效力之有无得以显现的必要条件，换言之，对于已予公示的物权，其抵御妨害的效力完整而全面，即其同时具备绝对效力与对抗效力，仅对于未经公示的物权，方可发生绝对效力与对抗效力的分离（即其仅具有绝对效力但不具有对抗效力）。由此，在德国所采“物权形式主义”物权变动模式之下，因不存在未经公示的物权，自然也就不存在物权之有无对抗力的问题，故其物权效力理论忽略物权的对抗效力而仅揭示其抵御不法妨害的效力（称之为“绝对效力”），实属必然。
但是，我国物权制度并非对德国法的全盘复制，理论上也历来承认，我国物权变动模式系采所谓“折中主义”（即以债权形式主义为主，意思主义为例外），但在物权效力理论中，却浑然不知地照搬了德国法相关理论，将物权的绝对效力与其对抗效力混为一谈，由此产生有关物权对抗效力的理论空白与理论误解。由于某些理论认定未经登记的不动产物权不具有“对抗一切人”的效力或者“对世效力”，故其不具有绝对效力，因而导致司法实务中不敢对受到不法侵害的尚未登记的不动产物权施以法律救济，最终促使最高人民法院不得不用其司法解释的专门规定予以矫正。
其二，物权的对抗效力与优先效力被混为一谈。
2007年《物权法》扩张了公示对抗要件主义物权变动模式适用的范围，由此导致各类“未经公示而无对抗力的物权”的出现。其中，机动车等以登记为物权公示方法的特殊动产在物权变动后未经公示能否对抗出让人的债权人的问题，迅速成为强制执行程序中急需定夺的重大疑难问题。根据《物权法》第24条的规定，机动车、船舶、航空器因交付而发生物权变动时，如未经登记，不得对抗善意第三人。此项规定中的“善意第三人”，应否包括已申请并经由法院对相关财产采取强制执行措施的出让人的债权人？对之，理论界和实务界均发生了重大的认识分歧。而我国最高人民法院于2016年2月22日发布的《物权法司法解释（一）》第6条对之作出了否定的规定。就其理由，该法院负责人作出的公开说明是：根据“物权优先于债权”的原理，受让人经交付所取得的未经登记的特定动产物权应优先于转让人的一般债权人（包括破产债权人、人身损害债权人、强制执行债权人、参与分配债权人等），故其均应排除于物权法第24条所称的“善意第三人”范畴之外。
前述说明的错误在于，物权的优先效力指的是当物权和债权在实现上发生冲突时，物权应优先于债权而得以实现。此处的“优先”，是对均应由法律保障实现的两项权利（物权和债权）所安排的一种权利实现的“顺位”，仅适用于担保物权（抵押权、质权和留置权）与普通债权发生冲突的情形，而物权的对抗效力则是指物权人有权以其物权否认第三人对物权标的的权利或者利益主张，如果物权无对抗效力，则该物权对于善意第三人视为“不存在”。因此，当强制执行程序中的债权人（申请执行人）和取得执行标的所有权但未经公示（登记）的所有权人发生冲突时，需要确定的并不是该两项权利（未经登记的物权与已申请强制执行的债权）实现的先后顺位，而是该物权对于该债权人应否被视为“不存在”。如果该物权对其有对抗力，即该物权对于该债权人是“存在”的，在这种情况下，由于被执行的财产根本就不是被执行人的财产，故该债权人请求执行该财产就丧失了依据。反之，如果该物权对该债权人无对抗力，即该物权对于该债权人应视为“不存在”，那么，该财产当然就应当被视为被执行人的财产而被强制执行。由此可见，物权的优先效力与物权的对抗效力风马牛不相及，以“物权优先于债权”来作为未经登记的物权可以对抗已申请强制执行的债权的理论依据，完全是错位的。而既有物权效力理论中对抗效力理论知识的缺位，正是造成前述错误的重要原因。
事实上，未经公示的物权不得对抗已申请强制执行的普通债权人的理由在于：①如同信赖物权登记而为交易的第三人，已申请强制执行的债权人同样具有应予保护的信赖利益：申请强制执行的债权人因信赖物权登记而选择查封被执行人的财产后，如第三人（取得未经公示的物权的权利人）提出的执行异议能够成立，则申请执行人就有可能因丧失对被执行人的其他财产的执行机会而受损；②怠于进行物权变动公示的权利人不值得特别保护：物权变动时，物权受让人既不申请预告登记，也不及时办理物权变动登记，即使其物权变动登记受阻，亦应及时寻求法律救济，故其应当承担由此导致的法律风险。
二、无对抗力的物权种类的立法安排
在大陆法系传统民法理论中，“对抗效力”是一个比较特殊的问题。通常情况下，权利或者法律事实的“效力”之有无及其约束范围总是确定的。但在某些情形，一旦涉及善意第三人利益保护亦即交易安全保护，则法律有必要令相关权利或者法律事实的约束力在当事人与善意第三人的关系上“回归于零”。因此，“无对抗力”规则实际上被应用于与权利或者法律事实的效力相关的一切领域。事实上，权利或者法律事实无对抗力的规则，均建立于交易安全保护中的“外观理论”基础之上：缺乏外观的权利或者法律事实之所以不得成为否认善意第三人的利益主张的依据，其原因在于另外相应存在的权利或者法律事实的虚假外观导致了善意第三人的信赖利益的形成，据此，就任何权利而言，“无公示既无对抗效力”，而就法律行为或者其他法律事实而言，如无第三人的知晓，一旦其引发的效果严重损害第三人的信赖利益，则无论其有效或者无效，均被该第三人视为“不存在”。
无对抗力规则在我国立法上的确认，肇始于公司立法，2005年修订的《公司法》在将股权变动系于公司内部股东名册变更记载的同时，明确规定股东变动未经登记（公示）不得对抗善意第三人（第32条第2款），而2007年的《物权法》则根据现实需求，在对农村集体土地各种他物权的物权变动采用“意思主义”立法模式的同时，对于机动车等登记动产、动产抵押权等物权变动明确规定其未经登记即无对抗效力。及至我国民法典编纂工作启动，在即将颁布的《民法总则》上，无对抗力规则得以大量运用，其中包括有关法律行为有效但无对抗效力的规定（如法人的章程或者权力机构对法定代表人的代表权范围的限制，不得对抗善意第三人），法律行为无效但无对抗力的规定（因虚假表示、重大误解、欺诈、显失公平而无效或者被撤销的法律行为，不得对抗善意第三人），还包括其他法律事实无对抗效力的规定（如法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意第三人；法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意第三人）。由此表明，无对抗力规则在我国立法上日渐取得重要地位。
显而易见的是，物权之无对抗效力的现象主要因公示对抗要件主义物权变动模式所生，根据实际情况，在编撰我国民法典分则物权编时，对现行《物权法》已有的相关规定应予保留，对尚存的缺漏应予添补，主要是：
其一，保留农村土地他物权之“公示对抗要件主义”物权变动模式。
在现代社会，不动产尤其是土地物权变动采“形式主义”即以登记为权利变动依据，可使必要的公法管制通过登记进入不动产权利的创设和流转过程，不仅有助于交易关系稳定，更为重要的是有助于土地资源、土地规划、环境保护、生态平衡等社会利益的保护。但“公示成立要件主义”物权变动模式的实行须以建立完善的不动产登记制度为前提，而中国农村的生存环境及其土地制度的特点，决定了不动产登记成立要件主义在较长时期内的不可实行。
改革开放以来，我国农村集体土地的利用主要采取设立承包经营权的方式。由于我国农村地域广阔，地理状况复杂，多数地区生产力尚属低下，甚至基本处于半封闭的农耕社会形态，因此，土地承包方式简单粗糙，就农民所承包土地的具体面积、具体位置（四至）等重要事项，多采用简单模糊的计量或者确定方式。如果土地承包经营权完全采用登记设立，则土地测量和数量庞大的登记机关和登记人员，将产生巨大的、不可承受的成本。由于普遍登记制度的难以实行和土地承包权被限制流转的实际状况，2007年《物权法》对于农村集体土地上的他物权（承包权、宅基地使用权以及地役权）的设定及其转让，不得不采用物权变动的意思主义及相应的登记（公示）对抗要件主义。近年来，农地改革有所推进，“三权分置”等设计开始试点，农村土地登记也开始逐步推行，但在可预见的近期，我国农村土地登记制度的全面建立和实际运行，殊无可能，鉴于法制统一的原则，民法典物权编也不可能确定农村集体土地权利的变动适用公示成立要件主义。至于在“三权分置”条件下，是否应规定由承包权派生出来的“土地经营权”应根据登记设立及流转，亦即该种权利只能设定于经过登记的承包权，似可斟酌。
其二，保留有关登记动产及动产抵押权汽车等实行公示对抗要件主义的物权变动模式。
登记动产为机动车、船舶、航空器等需为物权登记的财产。虽然通过与国际惯例接轨，船舶、民用航空器在中国立法上早已采用登记对抗要件主义，但汽车等机动车却长期采登记成立要件主义。随着经济发展，汽车已成为中国多数城市家庭及个人生活、生产的基本资料，流通频繁，如继续采用登记成立要件，完全背离实际生活现状和需求，由此，《物权法》肯认此种财产的物权变动采用公式对抗要件主义，以交付为物权变动的依据，实为大势所趋。此外，《物权法》规定动产抵押权设立采意思主义及实行公示对抗要件主义之后，未见不良效果，故其规定仍可保留。
其三，明文增设无对抗效力的权利质权种类。
依照我国《物权法》第224条的规定，以有价证券为质押标的的权利质权，有权利凭证的，质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。据此，前述权利质权的设立似采公示（交付权利凭证或者登记）成立要件主义。但当事人以汇票、支票、本票、公司债券设定质押并交付给质权人时，如其未在票据上背书“质押”字样，或者以存单质押时未经银行批注，则其法律效果如何？对此，《物权法》未予规定。依据德国及日本民法的规定，以票据等证券设立质权的，如其背书中未标注“质押”字样，其质权成立但不得对抗善意第三人，对之，我国最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第98条也作出了相同规定。很显然，票据权利（包括票据质权）并非以对权利凭证的占有为公示方法，票据质押时，当事人如未在票据上进行质押背书，则票据质权因不具有权利表征而无法为第三人所知晓，故票据质权的公示方法并非票据的背书交付，而是票据上的背书质押。因此，依票据交付而成立的质权，未经背书质押的，不具有对抗第三人的效力。事实上，2007年《物权法》起草时曾在立法草案上对这一规则作出了明确规定，但由于多数人对物权对抗效力缺乏应有知识，导致该法因前述规定最终被取消而存留立法漏洞，影响司法实务对该类问题的正确处理。此次民法典物权编应增补前述规定，以使相关制度得以完善。
三、无对抗力规则与善意取得规则的竞合
由于我国物权理论从来沿袭德国民法，缺乏对物权的对抗力的研究，除了将对抗力混同于“绝对效力”之外，很多学者还将无对抗力制度混同于善意取得制度，即认为在登记名义人将财产转让给第三人时，真正权利人不得以其权利对抗第三人之善意取得的主张，此即无对抗力制度的全部内容。[8]依照这种理解，无对抗力的物权之不得对抗的第三人，仅仅是主张善意取得的第三人，对于其他第三人，该种物权仍然具有对抗效力。换言之，依照这种理解，在存在善意取得制度的情况下，物权无对抗力的制度本身是没有任何意义的。但此种观点明显是错误的。
如前所述，法律确定物权“无公示即无对抗力”的目的在于保护交易安全，故在保护善意第三人对权利虚假外观所生之信赖利益上，对抗效力规则与善意取得规则具有相同的立法旨趣。但是，善意取得采用的方法是使善意受让人依法（而非依据基于法律行为的物权变动）取得物权，而对抗效力规则采用的方法则是规定未经公示的物权不得对抗善意受让人已经取得的经过公示的物权。诚然，在某些情况下，无对抗力制度与善意取得会发生适用上的重叠（即法条竞合）。例如，甲将其机动车出卖给乙并予以交付，乙即取得该机动车的所有权。在未办理过户登记的情况下，甲又将该机动车出卖给丙，并办理了过户登记。此时，根据法条竞合的处理原则，善意受让人丙可依善意取得制度选择主张其依法取得了该机动车的所有权，以此作为对乙请求返还原物的有效抗辩，与此同时，丙也可以选择主张乙已取得的未经登记的所有权不具有对抗效力，而丙自己所取得的已予登记的所有权具有对抗效力，从而作为对乙返还请求的有效抗辩。不过，无对抗力制度与善意取得基于不同的逻辑基础而设置，故二者在法理解释和适用范围以及适用条件上有所区别：
首先，在法理解释上，善意取得制度严格遵循“一物一权”原则，在无权处分的情形，善意购买人不能根据其已经办理的不动产登记（或者动产交付）而取得财产所有权或者担保物权，只能通过主张善意取得而依法取得其权利，而在善意购买人取得所有权的同时，真正权利人的所有权即不可逆转地归于消灭。但在未经公示的物权无对抗力的情形，其权利变动的法理解释则相当复杂：例如，甲将其机动车出卖与乙，当乙经接受交付而取得该机动车所有权但未予登记之时，甲又将之出卖给丙并办理了过户登记,此时，如将甲的行为视为无权处分，则丙不能根据该过户登记而取得所有权，而只能通过主张善意取得而依法取得其所有权。但在此时，乙(真正权利人)的所有权即归于消灭,故根本不可能存在乙的所有权(未经登记)能不能对抗丙的所有权(已予登记)的问题。据此，唯有将甲再将机动车出卖给丙的行为视为有权处分,丙才可直接根据其过户登记而取得机动车所有权,并进而主张乙的所有权(未经登记)不得对抗其已予登记的所有权。然而，此时却在同一机动车上同时出现了两个所有权，违反了一物一权原则。与此同时，认定对机动车已不再享有所有权的甲的处分行为不构成无权处分，实属困难。对此，在理论上能够成立的解释是：在公示对抗要件主义模式下，如物权变动未经公示，则物权登记名义人仍被视为权利人，其对物权的处分(转让、抵押等)被视为有权处分，得发生物权变动的效果，受让人取得的经过公示(登记或者交付)的物权，可以对抗此前由他人取得的未经公示的物权。在所有权无对抗力的情况下，虽然表面上发生了同一物上存在两个所有权的情形，但两个所有权中，一个有对抗力，一个无对抗力，而在存在有对抗力的所有权时，无对抗力的所有权实际上不能发生所有权的法律效力，故在实质上并不构成对一物一权原则的违反。
其次，在适用范围上，善意取得仅适用于物权或者股权被无权处分且为有偿转让的情形，其保护交易安全的方式是令善意受让人依法直接取得权利，同时使真正权利人即行丧失其权利或者其权利被设定他物权负担，而善意受让人之取得权利，与真正权利人的权利是否具有对抗效力毫无关系。因此，善意取得可适用于符合法定条件的任何无权处分行为，其中包括：①错误登记的不动产（包括机动车等登记动产以及股权等）被登记名义人有偿转让给第三人或设定他物权；②借名登记的不动产被出名人有偿转让给第三人或设定他物权；③已出卖并交付的机动车被出卖人有偿转让给第三人或设定他物权。但无对抗力制度并不适用于错误登记或者借名登记情况下的无权处分。例如，甲的房屋被错误登记在乙的名下，被乙出卖给丙并办理了过户登记。此种情形，不存在甲的物权因“未经公示而无对抗力”的问题，故善意受让人丙不得基于主张真正权利人甲的权利“无对抗力”而获得保护，只能通过主张善意取得而获得保护。
不过，较之善意取得，物权无对抗力的适用对象更为宽泛，适用条件更为宽松，未经公示的物权除了不得对抗在无权处分情况下的善意购买人之外，还包括其他具有信赖利益的第三人（如善意受赠人、申请强制执行的普通债权人、主张以未经登记的动产抵押权标的物清偿债务的债权人，等等）。此外，在举证责任的要求上，主张善意取得的当事人须证明其以“合理价格”取得财产，但主张物权无对抗力的当事人无需承担此项举证责任，其举证责任明显较轻。由此，主张物权无对抗力通常更有利于财产的善意受让人。
总而言之，我国民法典物权编对物权无对抗力规则的进一步完善，使之与善意取得制度两相交融，相得益彰，可以为交易安全保护提供多种保护机制和更为广阔的保护空间。