《东方法学》2017年第4期要目 | 法宝期刊
《东方法学》已加入北大法宝法学期刊数据库，请登录www.pkulaw.cn查看期刊全文。热忱欢迎更多法学期刊入驻北大法宝，加速传播，共谋发展。联系邮箱：journal@chinalawinfo.com。
《东方法学》是上海世纪出版集团主管，上海市法学会和上海人民出版社主办。由《东方法学》编辑部编辑，上海人民出版社出版。本刊是法学理论双月期刊，鼓励学者通过理论创新，推动法治进步。始终坚持正确的政治方向，坚持以高质量、高品位的学术研究成果贡献给社会的办刊宗旨。本刊得到了全国法学界的好评，从而确立了本刊在学术界的学术地位。欢迎有理论深度，有历史重感，有广阔视野的作品。本刊的读者对象是法学工作者，法津实践部门的人士、法律大专院校师生以及对法学理论有兴趣的读者。
《东方法学》2017年第4期要目
【学术专论】
1.论民间法对法律合法性缺陷的外部救济
作者：谢晖（广州大学法学院）
内容提要：法律的合法性缺陷包括了价值缺陷和技术缺陷。无论是哪种缺陷，一旦发生，就需要寻求救济，其救济的基本方式有立法救济和司法救济。其中司法救济是一种针对个案的日常救济。司法救济法律合法性缺陷的资源和方式有两种：一是在法律体系内部寻求救济方案和资源的内部救济；二是在法律体系外部寻求救济方案和资源的外部救济。其中外部救济即民间法的救济。民间法是个内涵丰富、外延广阔的概念。作为非正式法源且对司法实践中具有规范意义的民间法，必须具备八个基本条件。对法院和法官而言，在司法实践中运用作为非正式法源的民间法，是一种权利。民间法作为法律合法性缺陷的外部救济资源，只有经过法律授权和必要的司法审查程序后，才能和案件事实结合，构造裁判规范，从而完成其对法律合法性缺陷的外部救济。
关键词：民间法；法律合法性；合法性缺陷；外部救济；司法视角的民间法
2.行政过程中的先行为效力
作者：柳砚涛（山东大学法学院）
内容提要：先行为效力是行政过程中作为阶段性行为的先行为对后行为的约束力，是行政过程性介入行政行为理论的必然结果，是先定力、程序经济、程序信用、禁反言的必然要求，是政府公信力、程序渐进性在行政行为过程中的折射反应。其基本要求包括：行政过程中的阶段性行为同样有程序价值和法律效力，行政机关不得随意否定和推翻先行为。后行为不能有悖于先行为目的。非因法定理由并经法定程序不得有程序省略、遗漏、添加、停顿、回转、反复等“反程序”现象。我国当下制度设计中已有诸如行政执法证据在刑事程序中的证明力、提请或移送处理、职能分离等源于先行为效力的相关制度“影像”，今后应加紧确立和完善先行为效力的理论体系和相关制度设计。
关键词：行政过程；先行为；推进力；阻止力
3.类型化界定涉“借”案件中的买卖合同性质
——兼论法释〔2015〕18号第24条之所指
作者：吴昭军（西南政法大学民商法学院）
内容提要：民间借贷与买卖合同混合的案件复杂多样，宜对案例进行类型化区分研究，立足合同解释论视角，对混合案件中买卖合同的性质作出判定。其主要可分为四种基本案型：让与担保型、以物抵债协议型、名为买卖实为借贷型、买卖合同型。以物抵债协议系无名合同，目前已形成代物清偿型、代物清偿预约型、债之更新型、新债清偿型等子类型。法院在识别时应首先按照让与担保型-以物抵债协议型-名为买卖实为借贷型-买卖合同型的顺序予以检索。其次采用合同解释方法审视个案，综合个案的具体情况，最终确定买卖合同性质。法释〔2015〕18号第24条的“担保”性买卖合同并非担保，更不是让与担保，而是指以物抵债协议型案件（不包括代物清偿型案件）中的买卖合同。
关键词：担保型买卖合同；民间借贷；买卖合同；让与担保；代物清偿
【理论前沿】
4.目标公司董事信义义务客观标准之构建
作者：郑佳宁（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：目标公司董事履行信义义务的认定一直是公司收购理论和实务上探讨的焦点。目标公司董事信义义务的特殊性，恰恰在于对收购决策行为的判断。构建目标公司董事信义义务的客观标准十分有必要。具体而言，对目标公司董事的忠实义务，在类型化的基础上区分对待，采取以不当利益为中心的判断标准；对目标公司董事的注意义务，采取以职能权责为中心的判断标准，再适时引进经营判断规则。通过客观标准的构建，完善目标公司董事信义义务的判断体系，实现目标公司董事行为的能动性和控制性的平衡。
关键词：公司收购；董事信义义务；客观标准；目标公司
5.疑难案件裁判的中国特点：经验与实证
作者：孙海波（中国政法大学比较法学研究院）
内容提要：中国司法语境中的疑难案件有其特殊性，除了严格意义上的由法律自身因素所引发的疑难案件之外，还包括事实、社会影响、关系等诸种因素所导致的难办案件。与此相应，中国司法在应对这些疑难案件的过程中也发展出了一些独特的方法，其中包括审委会集体讨论、司法批复、案例指导等正式制度，以及个案请示、审判长联席会议、寻找和参照类似案件、向他人学习请教等非正式制度。这些制度的产生和运行有其深刻、复杂的原因，从而使得中国司法在疑难案件裁判的问题上展现出了一种自上而下的制度建构，与自下而上的经验探索并存、由科层权威与集体智慧共同保证裁决正确的特点。
关键词：审判委员会；司法批复；个案请示；科层权威；集体智慧
6.体外胚胎在我国民法上的应然属性及其价值考量
——基于国情和社会发展趋势的分析
作者：马丁（南京师范大学法学院）
内容提要：体外胚胎的民法属性是我国司法实践中不容回避的待决难题。现有各种学说或者不符合我国国情，或者未能充分尊重体外胚胎的生理价值和社会意义，难以合理地解决问题。以现阶段我国的国情为出发点，围绕辅助生育技术利用人和体外胚胎间的关系这一关键问题展开分析，认为后者应属于民法意义上的权利客体，而权利人对于体外胚胎享有的权利的核心是一种准身份性的利益。为了有效地保护这种利益，应将这种权利界定为准身份权。出于保护胚胎创造者、胚胎可能发展成的人以及社会生育秩序的目的，需要明确行使和让渡该权利时的一系列特殊规则。
关键词：体外胚胎；法律属性；权利客体；准身份利益；准身份权
【网络法治】
7.论网络交易犯罪惩治中电子数据的保全
作者：何邦武（南京审计大学法学院）
内容提要：网络交易犯罪的智能性、隐秘性和无界性以及电子数据自身复杂易变的特点，在客观上决定了建立电子数据保全制度的该当性。而刑事司法实践中有关电子数据的收集、保管概念复杂纷呈，因而确立统一的电子数据保全制度很有必要。已有的研究和域外既存的制度也为该保全制度的设立提供了可能。在设立网络电子数据的保全制度时，应坚持刑事诉讼基本原则和刑事证明的基本原理这一刑事诉讼和证据制度的共性，并在此基础上探究网络电子数据取证、保全的个性，以克服我国既有的各部门电子数据立法与上位法的《刑事诉讼法》之间相互龃龉的弊端，为网络电子数据领域立法的进一步完善提供必要和正当的学理。
关键词：网络犯罪；电子数据；证据保全；保全程序
8.网络食品交易第三方平台责任的理解适用与制度创新
作者：刘金瑞（中国法学会法治研究所）
内容提要：新《食品安全法》规定了网络食品交易第三方平台的法律责任，包括行政责任和民事责任，民事责任体系又包括连带责任、不真正连带责任和履行事先承诺责任。这一责任与平台作为信息撮合方的地位相适应，监管部门不应轻易突破法定的责任限度。落实平台责任的相关配套规定和各地监管实践，在法定框架内积极探索制度创新。但由于平台偏重规模扩张、小微卖家定性有待明确、政府监管数据开放不够等，第三方平台责任落实仍不到位。应进一步完善和创新第三方平台责任制度，具体路径包括：贯彻社会共治理念，承认平台是共治的重要力量；技术法律监管并重，依靠技术手段破解监管难题；线上线下监管同步、建立线上线下治理联动机制。
关键词：网络食品安全；第三方平台责任；社会共治技术手段监管
9.“以营利为目的”在网络著作权案件中的刑法适用
作者：谢焱（同济大学上海国际知识产权学院）
内容提要：网络著作权案件的特殊性是在网络环境下发生的侵犯著作权情形，在刑法适用领域应秉持谦抑精神，坚守罪刑法定阵地。“以营利为目的”在第217条侵犯著作权罪和第218条的销售侵权复制品罪中的性质不同，前者是短缩的二行为犯，后者是断绝的结果犯。通过对具体案例的分析，论证了只有在侵犯著作权罪案件中，间接故意的认定与目的犯并不矛盾；“以营利为目的”包括直接营利和间接营利，但仅限于积极获利的情形，消极利益的获得如商业使用盗版软件的行为尚不能用现行刑法规制。销售侵权复制品的情形无需特殊举证，销售本身即可反制“营利目的”。
关键词：以营利为目的；网络著作权；侵犯著作权罪销售侵权复制品罪
【党内法规问题研究专题笔谈】
10.论依法治国、依法执政、依规治党的关系
作者：沈国明（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：依法治国、依法执政、依规治党，三者密切相关，互为因果，相辅相成。无论是依法执政，还是依规治党，都必须以法律和党内法规为依据来进行推进。依法执政和依规治党是推进依法治国的必然要求，也是新时期加强和改进党的领导方式的主要内容。法治能够锻造和提升现代执政权威。依法治党亟需加强党内法规等制度建设。在推进依法治国过程中，如何做到党内法规和国家法律之间相互支撑和有效衔接，是推进依法治国的重要课题。依法执政要求执政党受国法和党法双重约束。
关键词：依法治国；依法执政；依规治党；党内法规
11.科学定义“党内法规”概念的几个问题
作者：李 林（中国社会科学院）
内容提要：“党内法规”是我国党建理论、政治学和法学等学科高度关注的一个新概念，也是全面从严治党理论体系的一个关键词。研究党内法规概念，夯实党内法规体系建设的理论基础，应当运用政治学、法学和形式逻辑等学科方法，深入分析并回答这个概念中关于“法规”、邻近属概念、“规矩”、“党内”、狭义和广义等关键问题，从而对“党内法规”给出既区别于国家法律又不同于党的纪律、党的规矩等概念的学科合理定义。
关键词：党内法规；国家法律；邻近属概念；依规治党；依法治国
12.党内法规体系建设重在实效
作者：莫纪宏（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：党的十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》第一次明确地提出了“形成完善的党内法规体系”的要求，并将“党内法规体系”融入“中国特色社会主义法治体系”之中，使得“党内法规体系”建设成为全面推进依法治国各项法治工作的重要目标和任务。党内法规体系建设要注重实效性，应当从以下几个方面来加强党内法规实效性机制建设：要强化党内法规实施的组织保障体制建设。解决上下党内法规的效力等级关系问题，根据党领导立法工作的原则，通过及时修改《中国共产党党内法规制定条例》的方式来赋予“设区的市”地方党委制定党内法规的权力。依据科学和合理的分类方法，建立比较科学和完善的“部门党内法规体系”。消除国家立法与党内法规两张皮的问题，确保党内法规简明扼要、实用高效。加强党内体系建设必须要从抓党内法规的规范体系的源头出发，确保党内法规真正在管党治党方面发挥自身的行为指引作用。
关键词：党内法规体系；党内法规性文件；党章；中国特色社会主义法治体系；实效性
13.党内法规的制度定位
——马克思主义法学探索之四
作者：王耀海（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：因为具备明确的本质内涵与外延，党内法规范畴得以证成。党内法规建设是无产阶级政党本性的要求。党在法治建设中居于核心地位，党内法规占据法治建设的中心位置。按照其政党来源与法治来源，党内法规建设统一归结为社会主义制度的内在要求。建设完备的党内法规，才能促进社会主义政权的自我完善。在法治建设的视野内，党内法规建设是中国实现整体化法治的中心题域。中国共产党的党内法规建设是全局性的大事。为促进其良性展开，应该确立几个方面的观念：确立党内法规建设的中心性质；充分而自觉地表达社会主义制度的规则要求；必须尽快促进党内法规体系化；在具备条件后建立专门党内司规机构；建构党内法治与国家法治的联通机制。
关键词：党内法规；政党本性；法治中心；制度位置
【司法改革】
14.认罪认罚从宽制度的地方样本阐释
——L、S、H三个区速裁试点规则的分析
作者：林喜芬（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：速裁程序试点是我国进一步推进认罪认罚从宽制度的经验基础。我国刑事速裁程序的试点背景可归结为“普通程序趋于正当化，挤占司法资源”、“简易程序适用范围增加，导致简者不简”、“刑法典新一轮修正，导致刑法圈扩张”，以及“后劳动教养时代的司法圈拓展”四个方面。在司法实务中，我国地方性刑事司法规则表明基层试点的速裁程序在启动要件、运行流程、权利保障等环节具有多元复杂性的特质，进步与局限共存。从中长期讲，如何避免因过度简化而导致程序不公，有赖于一系列配套机制的完善，如注意区分公安机关的合理取证与非法诱供行为，完善当事人和解和审前社会调查制度，推行更精密化的量刑建议实践。
关键词：认罪认罚；速裁程序；试点规则；程序角色
15.以审判为中心的刑事侦诉关系的反思与重构
作者：黄翀（上海市人民检察院第二分院研究室）
内容提要：侦诉功能和主体分化后，根据诉讼中心的不同，侦诉之间形成了两种截然不同的互动模式。以侦查为中心，侦诉相对隔离、诉服从于侦、侦实诉虚；而以审判为中心，则显现出侦诉协同、诉主导侦、侦诉制约等特征。对照以审判为中心的理想型侦诉关系，我国的侦诉关系存在着侦对诉协同不足、诉对侦制约不力、审前检察中心未建立等不足。适应以审判为中心改革，应立足检察监督职能，促进更为合理的侦诉配合制约机制生成；通过强化以辅助控诉为内容的侦查实战训练、凸显专业性的刑事警力资源配置、完善侦查内部审核等重置侦查机制以对接刑事指控；通过推进驻所检察开展侦查讯问合法性监督、创新完善类案检察规范和引导、打破检察内部藩篱聚力公诉等变革检察工作机制来服务审判。
关键词：以审判为中心；侦查；公诉；侦诉关系；检察工作机制
【青年论坛】
16.论科技进步与治理转型中的新兴（新型）权利
——以相关研究的述评为视角
作者：白利寅（山东社会科学院法学研究所）
内容提要：连续三届“新兴（新型）权利与法治中国”学术研讨会的成功召开标志着新兴（新型）权利研究已成为法学研究的固定领域，并在研究中坚持实践导向。梳理2016年新兴（新型）权利研究成果，以大数据、科技进步与现代治理转型等权利生成背景与实践需求为权利分类标准，统合研究具体类型的新兴（新型）权利及其法律问题，旨在厘清各类权利本质内涵、建构权利保障制度体系、弥合理论与实践距离，这也是深化权利研究之实践导向的基本路径。
关键词：新兴（新型）权利；科技进步；治理转型；实践导向