江溯：规范性构成要件要素——以赵春华非法持有枪支案为例 | 法宝专题
【作者】江溯（北京大学法学院副教授，博士生导师）
【来源】《华东政法大学学报》2017年第6期专题“非法持有枪支的罪与罚”、北大法宝法学期刊数据库。因篇幅较长，已将原文注释去掉，建议登录北大法宝法学期刊库阅读原文。
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内容提要：在赵春华非法持有枪支案中，二审法院与辩护律师的争议之一在于赵春华是否具备犯罪故意。我国刑法明确规定了一个实质的犯罪故意概念，该犯罪故意不仅包含构成要件故意，而且包含罪责故意与不法意识（社会危害性认识）。认定赵春华具备非法持有枪支的故意，首先必须证明其对于“枪支”这一规范性构成要件要素具备完全的意义认识，但从本案的案情来看，根据“外行人领域的平行评价标准”，赵春华缺乏这一意义认识，因此成立构成要件错误，从而排除故意；其次必须证明其对于“违反枪支管理规定”这一空白构成要件要素存在明知，但从案情来看，这一明知也无法成立。即使认定赵春华对于“违反枪支管理规定”存在明知，其也可以援引不可避免的禁止错误为其出罪。
关键词：犯罪故意；构成要件错误；禁止错误；规范性构成要件要素
目 录
一、犯罪故意的构造与错误理论
二、对“枪支”的认识及其错误
三、对于“违反枪支管理规定”的认识及其错误
四、结语
一般认为，故意犯罪的成立不仅要求行为人的行为符合客观构成要件，而且在主观上必须具备故意。在赵春华非法持有枪支一案中，从客观构成要件上看，公众和学界普遍关注的是涉案的枪形物是否构成刑法上的“枪支”。然而，被告人赵春华主观上是否具备非法持有枪支的故意，对于认定其是否构成该罪具有同样重要的意义。对于主观故意的问题，本案二审判决指出：“赵春华明知其用于摆摊经营的枪形物具有一定致伤力和危险性，无法通过正常途径购买获得而擅自持有，具有主观故意。”而二审辩护意见则指出：“非法持有枪支罪是故意犯罪，要求被告人明知行为对象是枪支，若无法证明明知，将产生阻却故意的后果，即无法认定有持有枪支的故意，因此缺乏犯罪的主观构成要件。赵春华一直认为自己摆摊用的是玩具枪，而非法持有枪支罪要求的枪支是真枪。赵春华属于对行为对象认识错误，且其认识错误是必然的，几乎所有普通人都不可能正确认识，因此可以阻却犯罪故意，进而阻却刑事责任的成立。”由此可见，对于被告人赵春华是否具备非法持有枪支的故意，二审判决与辩护意见完全相左：法院认为被告人赵春华具备故意，而辩护意见则认为其存在认识错误，且该错误应当排除故意。因此，本文所要探讨的问题是：被告人赵春华是否具备持有“枪支”的故意？如果被告人赵春华对“枪支”这一客观构成要件要素产生了错误，那么这种错误可能产生怎样的法律效果？除了针对“枪支”的故意以外，由于“违反枪支管理规定”（即“非法”要素）被规定在非法持有枪支罪的构成要件之中，因此需要考虑的是：赵春华对这一要素是否存在故意以及是否发生错误？本文将对上述几个问题进行探讨。
一、犯罪故意的构造与错误理论
我国刑法通说认为，《刑法》第128条的非法持有枪支罪是故意犯罪，因此本罪的成立要求行为人必须具备犯罪故意。根据我国《刑法》第14条的规定，犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的犯罪心态。按照这一犯罪故意的定义，非法持有枪支的犯罪故意的成立首先要求行为人具备非法持有枪支的认识因素与意志因素，即行为人对非法持有枪支罪的所有客观构成要件要素存在“明知”，并且希望或者放任危害社会结果的发生。其次，由于我国刑法上的犯罪故意是一个实质的故意概念，即不仅包含构成要件故意（心理性故意）和罪责故意，而且包含对于行为社会危害性的认识，因此非法持有枪支罪的犯罪故意的成立还要求行为人对非法持有枪支的行为存在不法意识（即社会危害性认识）。当行为人欠缺构成要件故意（心理性故意）之时，就可能成立构成要件错误（或者事实认识错误）；而当行为人欠缺不法意识（即社会危害性认识）之时，则可能成立禁止错误（违法性认识错误）。从刑法理论上看，所谓构成要件错误，是指对构成要件事实情状产生错误，其在表现形式上可分为作为消极表现形式的未认识（Die Unkenntnis）以及作为积极表现形式的错误认识（Die irrige Annahme）。根据《德国刑法典》第16条第1款的规定：行为时未认识该当构成要件之事实者，无故意。该行为是否以过失论，不受影响。这意味着，构成要件错误的法律后果是排除故意。与之相对，禁止错误则是指对法律的禁止性评价认识产生错误。根据《德国刑法典》第17条的规定：行为时欠缺不法意识且无法避免者，无罪责。可避免者，得依本法第49条第1项之规定，减轻其刑。换言之，当出现一个禁止错误时，还需进一步判断其是否具有避免可能性，根据是否具有避免可能性，禁止错误分为不可避免的禁止错误（unvermeidbarer Verbotsirrtum）和可避免的禁止错误（vermeidbarer Verbotsirrtum）：当禁止错误不可避免之时，其法律后果是排除罪责而不具有可罚性；相反，当禁止错误可以避免之时，其法律后果则是可以从轻或减轻处罚。由于构成要件错误与禁止错误的法律后果不同，因此错误的类型区分至关重要。我国现行刑法虽然规定了犯罪故意的定义，但并没有关于错误的规定，因此错误论主要是由刑法理论来加以建构的。从目前的状况来看，我国学界对于德国刑法上关于构成要件错误（事实认识错误）与禁止错误（违法性认识错误）的区分及其法律效果通常持肯定态度。
基于以上对于犯罪故意构造和错误理论的理解，在赵春华非法持有枪支案中，要认定赵春华具备犯罪故意，就必须至少回答两个问题：第一，赵春华是否明知其所持有的枪形物是非法持有枪支罪中的“枪支”？对此，二审裁判理由指出：“赵春华明知其用于摆摊经营的枪形物具有一定致伤力和危险性，无法通过正常途径购买获得而擅自持有，具有主观故意。”由此可见，二审法院的逻辑是：由于赵春华明知其用于摆摊经营的枪形物具有一定致伤力和危险性，且无法通过正常途径购买获得，因此就具备了非法持有“枪支”的故意。但这里的问题是，“具有一定致伤力和危险性，无法通过正常途径购买获得”的物品，是否等同于非法持有枪支罪中的“枪支”？如果非法持有枪支罪的故意仅要求行为人认识到“具有一定致伤力和危险性，无法通过正常途径购买获得”的物品即可，赵春华当然具备非法持有枪支罪的故意。但是，如果赵春华仅认识到“具有一定致伤力和危险性，无法通过正常途径购买获得”的物品还不足以成立非法持有枪支罪的故意，而是必须认识到所持有的是刑法意义上的“枪支”，那么赵春华就可以主张一个构成要件错误，而这个错误可能具有排除故意的法律效果。第二，由于非法持有枪支罪的构成要件中明确规定了“违反枪支管理规定”（“非法”要素）这一空白构成要件要素，因此，为了证明赵春华存在“非法”持有枪支的故意，必须证明其对于“违反枪支管理规定”存在明知，否则也可能产生错误的问题。虽然二审裁判理由并未对这一问题进行详细论述，但本文认为对这一问题同样具有重要的意义。
二、对“枪支”的认识及其错误
如前所述，在本案中，就“枪支”的主观认识而言，所涉及的争点是赵春华是否认识到其所持有的枪形物为“枪支”，如果赵春华对此产生了错误，就可能出现构成要件错误的问题，从而产生排除故意的法律效果。在这里需要指出的是，构成要件错误排除故意，只是一个笼统的说法。实际上，构成要件错误是否可以完全达到排除故意的效果，取决于不同的构成要件要素类型。在刑法理论上，构成要件要素可以被分成描述性构成要件要素（deskriptive Tatbestandsmerkmale）和规范性构成要件要素（normative Tatbestandsmerkmale）。按照一般的定义，描述性构成要件要素是指只需要进行事实判断即可认定的要素，而规范性构成要件要素则需要通过社会规范或者法律规范来确定含义。虽然这样的界定看起来很明确，但事实上，具体如何区分描述性构成要件要素和规范性构成要件要素，仍然是有相当难度的，这主要是因为：首先，除了数字以外（例如未满16周岁），实际上所有其他构成要件要素都需要法律评价才能予以界定。如果遵循这种看法，就会导致几乎所有的构成要件要素都是规范性构成要件要素。其次，与此相对，绝大多数规范性构成要件要素除了法律评价之外，还有客观的描述性的事实基础，因此几乎所有的构成要件要素都是描述性和规范性的混合体。最后，即使是相同的构成要件要素，在不同的构成要件之中，有的时候可能是描述性构成要件要素，有的时候则是规范性构成要件要素，这就是构成要件要素性质的相对性。但是，即便如此，区分描述性构成要件要素与规范性构成要件要素不仅仍然是可能的，而且对于故意的成立而言具有十分重要的意义。对于描述性构成要件要素，故意的成立只需要认识描述性的事实基础即可。如果行为人对这样的描述性事实基础缺乏认识，就成立构成要件错误，从而排除故意。与此不同，对于规范性构成要件要素，行为人仅仅认识到描述性的事实基础还不足以成立故意，而是必须具备完全的意义认识（volle Bedeutungskenntnis）。就规范性构成要件要素而言，只有根据“外行领域平行判断标准”判定行为人缺乏这种意义认识之时，才能成立构成要件错误，从而排除故意。
（一）“枪支”作为规范性构成要件要素
在确定赵春华是否对“枪支”存在故意以及是否存在错误之前，首先要确定的是，作为非法持有枪支罪之构成要件的“枪支”，到底是描述性构成要件要素还是规范性构成要件要素。关于如何区分描述性构成要件要素与规范性构成要件要素，目前刑法理论通说采取的是德国学者恩吉施的观点。恩吉施认为，描述的要素所描述的是可以感觉到的经验的事实，而规范的要素是只有与规范世界相关联才能想象或理解的既存（Gegebenheiten）。规范的要素与描述的要素的区别不在于是否与价值有涉，而在于对其认识与理解，是否以法律的、伦理的或者其他文化领域的规范为逻辑前提。罗克辛也指出：“作为用语问题，如果要实际区分规范的要素与描述的要素，那么就应当像恩吉施所说的那样，‘那些只有以规范作为逻辑前提才能认识、才能思考’的要素，才具有规范性的特征。”
如果遵循这一标准来判断非法持有枪支罪中的“枪支”，那么毫无疑问其是一个规范性构成要件要素而非描述性构成要件要素。这是因为，虽然“枪支”是一个即使在没有规范的前提下也可以想象的实体存在，但只有通过法律规范才能划定其范围，因此是规范性构成要件要素。关于“枪支”最重要的法律规范是《枪支管理法》第46条的规定：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”除此以外，公安部在2010年修订的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》中指出，按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》的规定，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。在本案中，两审法院也是根据这份文件的规定，经天津市公安局物证鉴定中心鉴定，从而认定赵春华摆摊使用的9支枪形物中有6支为“枪支”。在二审辩护意见中，辩护人试图从枪支认定标准不合法、不合理以及不科学为由论证赵春华所持枪支并不是规范所禁止之“枪支”。二审法院则认为，公安部是枪支管理主管部门，有权制定相关规定，因此可以依据公安部的规定将赵春华所持枪支认定为刑法中所禁止持有的枪支。无论是哪一种立场，我们都可以发现，对于“枪支”的认定，都离不开上述规范的具体规定，只不过两种立场依据的规范不同而已。在这个意义上，非法持有枪支罪中的“枪支”当然是一个规范性构成要件要素。
既然非法持有枪支罪中的“枪支”是一个规范性构成要件要素，那么在本案中，要认定赵春华具备犯罪故意，就不仅要求其对枪支的物理性特征有认识，还要求其对枪支具备完全的意义认识。事实上，从二审判决认定赵春华具备犯罪故意的理由可以看出，法官的确是按照这个思路来论证的。在二审判决中，法庭认为“涉案枪支外形与制式枪支高度相似，以压缩气体为动力、能正常发射、具有一定致伤力和危险性，且不能获得正常途径购买获得，上诉人赵春华对此明知，其在此情况下擅自持有，即具备犯罪故意”。这段话的前半部分试图说明行为人对枪支的物理性特征存在明知，后半部分则试图论证行为人对所持枪支具备完全的意义认识。这里的问题在于：二审判决认为行为人具备枪支的完全的意义认识，其认定理由尚不够充分。《刑法》第128条非法持有枪支罪中“枪支”这一规范性构成要件要素所要求行为人具备的完全的意义认识应当解释为持有枪支的危险性，但是这里的危险性并不是单纯的“具有一定致伤力和危险性”，而必须达到《枪支管理法》第46条规定的 “足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支”这样的危险性程度，这种危险性程度的认识符合社会一般大众对“枪支”的危险性的认知。单纯论证行为人是否认识到使用该枪支射击例如眼睛等要害部位会造成严重损害结果，并不足以证明“枪支”的危险性，因而无法说明“枪支”的完整意义。根据本案的事实，赵春华虽然对“枪支”的物理性特征存在明知，但可能缺乏对“枪支”完全的意义认识，因此可能成立构成要件错误。
（二）外行人领域的平行评价标准
由于对描述性构成要件要素的明知大多是对日常生活中事物的认识，是常识性的，对此并不需要特殊的专业知识，因此在司法实践中较为容易解决。但是，在规范性构成要件要素的情形下，行为人要具备犯罪故意，除了要求其对于描述性事实要素的认知以外，还要求其对于该事实要素所包含的意义（即规范性和价值性）有完整认知。但是，对于规范性构成要件要素，要求行为人达到何种程度的认知，才能肯定故意的成立，则是一个需要探讨的问题。
刑法理论通说采取德国学者梅茨格在宾丁之后发展和完善的“行为人所属的外行人领域的平行评价理论”来解决规范性构成要件要素之下认知标准的问题。这种理论的基本观点是：构成要件中规定的事实要素的价值特征并非是由法律，至少不是由刑法的核心部分创造出来的，而是在社会现实中发现的。因此，在规范性构成要件要素的情况下，并不要求行为人能了解具体法律规范的定义，而是只要了解规范背后的价值特征，就可以肯定故意。例如，以《刑法》第363条规定的贩卖淫秽物品罪中“淫秽”这个规范性构成要件要素为例，并不需要行为人认识到“淫秽”的法律定义，而只要认识到该概念所包含的与犯罪性相关的意义或者价值特征即可，例如认识到其所贩卖的物品是黄色物品或者下流物品即可。
问题在于，如何理解“行为人所属的外行人领域的平行评价”中的外行标准，究竟是以行为人的自我意识作为标准，还是以社会一般人、平均人作为标准，或者是以“行为人所属一般人”作为标准？一般认为，采用社会一般人、平均人标准作为“外行人领域的平行评价”更具有合理性。具体而言，规范性构成要件要素明知标准应当以社会一般人、平均人标准进行平行评价，当行为人对于规范性构成要件要素的理解符合社会一般人对于该要素的通常理解，这种理解与刑法意义上的规范性构成要件要素存在显著差别，就不能认定行为人存在故意所需要的规范性构成要件要素明知。当然，行为人与一般人对于规范构成要件要素的理解并不需要达到精确一致的程度，只要在核心意义上相当即可。
那么，根据这样的“外行人领域的平行评价”标准，在赵春华非法持有枪支案中，按照社会一般人、平均人的理解，其所持有的枪形物会不会被认为是法律明文禁止的“枪支”呢？回答显然是否定的。
第一，根据社会一般常识，中国是一个禁止私人携带枪支的国家，而玩具枪射击类游戏摊位在中国长期存在，是一种司空见惯、全民参与的娱乐活动。我们之所以喜爱这项娱乐活动，当然不是因为我们甘愿以身试法，或者我们竟然不顾家人、朋友、孩子的安危而鼓励他们触犯法律，而是因为我们认为这是一项安全的、无伤大雅的娱乐活动。作为社会公众的成员，我们不会认为大街小巷的玩具枪射击类游戏摊位所使用的都是法律所禁止的、具有高度危险性的枪支。在我们心目中，这些枪形物虽然有枪支的外形，但至多是能打破气球的玩具而已，与孩子们手上的玩具枪没有本质区别，没有人会将之与我们心目中具有杀伤力的“枪支”联系在一起。从本案的案情来看，赵春华对其所持有的枪形物的理解与我们一般老百姓的理解完全一致，而这种理解与法律意义上作为非法持有枪支罪之规范性构成要件要素的“枪支”的含义之间存在明显区别，因而不能认定赵春华对该规范性构成要件要素存在明知。在这个意义上，二审判决理由以涉案枪形物“具有一定致伤力和危险性”为由认定其对“枪支”具有明知，是不能成立的。
第二，二审判决认定赵春华对“枪支”具有明知的另一个重要理由是该枪形物“不能通过正常途径购买获得”，对于何谓“正常途径”，判决理由则语焉不详。从案件事实来看，赵春华是从他人手上以合理的价格盘下该射击游戏摊，即使其没有追问该摊位供射击使用的枪形物的来源，也不能说其是通过非法途径获得这些枪形物。按照社会一般观念，只要不是从事非法交易，以合理价格转手摊位是再正常也不过的事情，人们也不会认为射击摊位转手是在买卖枪支。赵春华对于所转让的枪形物的理解与社会一般观念完全一致，而这种理解与法律意义上的“枪支”含义显然不同，因此也不能认定其具有明知。
第三，根据赵春华的供述，其所持有的枪形物发射塑料BB弹药，有时连气球都打不破，在其摆摊的两个多月中，每月向管理人员“四哥”缴纳500元摊位费，但从来没有执法部门告知其这种枪形物是“枪支”，也没有任何过往群众提醒她摆设射击游戏摊位是持有“枪支”的行为。正如二审辩护意见所指出的，因为所有人都认为这是玩具枪，没有杀伤力，根本不会将其和真枪、犯罪联系起来。这表明，在社会一般观念看来，这种枪形物不是法律意义上的“枪支”。
（三）小结
故意的成立不仅要求行为人认识到描述性构成要件要素，而且要求其认识到规范性构成要件要素。从本案来看，非法持有枪支罪中的“枪支”是一个规范性构成要件要素，因此，故意的成立不仅要求行为人对枪支的物理性特征有认识，而且要求其对枪支具备完全的意义认识。根据“外行人领域的平行评价”标准，赵春华与社会一般人对本案所涉之枪形物的理解一致，而这种理解与法律意义上的“枪支”含义存在显著区别。在这种情况下，应当认定赵春华对于“枪支”的故意不成立。
三、对于“违反枪支管理规定”的认识及其错误
在本案中，除了对于“枪支”的故意和错误外，对于“违反枪支管理规定”的故意及错误，同样是一个重要的问题。根据《刑法》第128条的规定，非法持有枪支罪的构成要件是违反枪支管理规定、非法持有枪支的行为。实际上，在我国刑法分则中存在大量的“非法”、“违反国家规定”以及“违法××法律规定”等形式出现的构成要件要素。虽然在第128条中既包含“违反枪支管理规定”，又包含“非法”，但在本文看来，“非法”是“违反枪支管理规定”的同义反复。这意味着，即使立法者在此没有使用“非法”这一文字表述，也不影响违反枪支管理规定持有枪支的非法性。根据前述区分描述性构成要件要素和规范性构成要件要素的标准，这里的“违反枪支管理规定”（“非法”要素）应当属于规范性构成要件要素，而且是一种特殊的规范性构成要件要素即空白构成要件要素。所谓空白构成要件要素，是指法定构成要件本身在内容上不完整，必须借助于空白要素所指引的法律规则来加以填充。在这种情况下，空白要素所涉及的法定规则的要素也属于构成要件的内容。既然如此，在空白构成要件要素的情况下，对于故意的成立而言，当然要求行为人认识到空白要素所涉及的法定规则的要素。刑法理论通说认为，关于填补空白的规范的客观要素的错误是构成要件错误，关于填补规范的错误是禁止错误。以非法狩猎罪为例，非法狩猎罪的空白构成要件要素是违反保护期的规定，关于保护期的时间界限或关于日期的错误是构成要件错误，关于禁止在保护期狩猎的错误则是禁止错误。就赵春华非法持枪案而言，认定赵春华具备非法持有枪支的故意，必须证明其对于“违反枪支管理规定”存在明知，如果缺乏这种明知，就可能成立构成要件错误。当然，如果赵春华对法律禁止其持有该枪形物发生了错误，则可能构成禁止错误。
那么，就本案而言，赵春华是否对“违反枪支管理规定”存在明知呢？这里首先要明确何为“枪支管理规定”。根据全国人大常委会法工委编《中华人民共和国刑法释义》的解释，这里的“枪支管理规定”是指《枪支管理法》及有关主管部门对枪支、弹药管理等方面所作的规定。所谓“违反枪支管理规定”非法持有枪支，是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为。现行《枪支管理法》第5条及以下将枪支大致分为公务用枪和民用枪支，并分别规定了持有条件。但无论是哪一种违反《枪支管理法》的持有枪支行为，其前提都必须是行为人所持有的是《枪支管理法》意义上的“枪支”。在本案中，由于赵春华没有认识到自己所持有的枪形物符合这一关于“枪支”的法律定义以及公安部相关文件规定，因此缺乏“违反枪支管理规定”的前提条件，因而属于对填补空白的规范的客观要素发生了错误，成立构成要件错误，从而排除故意。
退一步说，即使在本案中可以肯定赵春华对于“违反枪支管理规定”存在明知，但以为自己持有枪形物的行为并不是法律所禁止的，仍然可能运用禁止错误的规则为其减免罪责。如前所述，在不可避免的禁止错误的情况下，行为人的罪责将被排除；在可避免的禁止错误的情况下，行为人的罪责将会被减轻。根据德国刑法通说，可避免性的判断标准在于：参酌行为人的社会地位及其个人地位，在可期待行为人运用其认识能力与其法律与伦理价值观的范围内，视其是否能够意识到行为的不法，并且在行为人对于行为是否涉及不法有所怀疑时，则行为人负有查询义务：行为人必须查阅相关法律或者司法解释，必要时咨询专家或者机构。根据这一标准，从赵春华的社会地位及其个人地位来看，无法期待其能意识到持有该枪形物的不法。由于其对于行为是否涉及不法并未产生怀疑，因此并不负有查询义务。即便负有查询义务，由于前述公安部规定的内部性和专业性，以及没有法定的鉴定机构，因此无法确定其行为的不法性。从这个意义上看，即便本案中可以肯定赵春华对于“违反枪支管理规定”存在明知，仍然可以以不可避免的禁止错误出罪。
四、结语
赵春华非法持有枪支案最终以被告人被判处缓刑而结案，但其中的刑法理论问题却并未因此而解决。实际上，在晚近以来媒体报道的其他案件，例如“鹦鹉案”、“兰花案”等案中，同样存在本文所分析的问题。这些案件大多涉及我国刑法上规定的行政犯或法定犯。对于这些犯罪的认定，司法机关存在过分重视客观要件，而忽视主观要件的倾向。与“主观定罪”一样，“客观定罪”同样危害无穷。从本文的分析来看，我国刑法关于犯罪故意的规定可以类型化为构成要件故意、罪责故意与不法意识（违法性认识）。构成要件故意（心理性故意）的成立要求行为人不仅认识到描述性构成要件要素，而且要求认识到规范性构成要件要素，否则就可能出现排除故意的构成要件错误。在这里须注意的是，相对于描述性构成要件要素，规范性构成要件要素的认知不仅需要行为人认识到描述性事实基础，而且要求对规范性构成要件要素具备完全的意义认识，否则就无法认定故意的成立。当然，在判断行为人是否认识到该社会意义，取决于是否符合“外行人领域的平行评价”标准。最后，空白构成要件要素是规范性构成要件要素的一种特殊形式。如果行为人对填补规范的客观要素发生错误，就可能成立构成要件错误；相反，如果是对填补规范本身发生错误，则可能成立禁止错误。