《清华法学》2018年第1期要目 | 法宝期刊
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《清华法学》2018年第1期要目
【专题】国际法何以重要
【专题絮语】
作者：车丕照（清华大学法学院）
1.国际法在新时代中国的重要性探究
作者：何志鹏（吉林大学理论法学研究中心，“2011计划·司法文明协同创新中心”）
内容提要：在中国日益走进全球治理核心地带的关键时刻，是否应当注重国际法仍然是一个值得讨论的问题。从近代以来的历史经验看，中国政府对于国际法有高度的重视，而且国际法也在一定程度上维护了中国的利益。不过，国际法是否能够有效和有力地维护国家的利益，到现在为止仍有不同的认识。根据当前国际关系与国际法的现实，可以论定，国际法对国家硬实力的约束能力比较低，但对国家软实力的影响程度比较高。就中国而言，当前在国际社会的软实力需求更为显着，所以存在应用国际法的愿望。但很多人认为国际法观念和制度来自西方，对中国而言陌生且遥远，因而并不一定是有正面效果的。从理论和实证逻辑看，虽然源于西方的国际法制度确实在很多时候有利于西方，但也不排除规则的广泛适用性会惠及非西方国家，进而，非西方国家在国际法制度中的参与更会变革这一制度体系的利益倾向性。欲求国际法有效维护国家利益，中国需要有能力妥善利用，不仅要提出国际法的新概念、新理论，而且要在观念阐释和主张辩护方面有充分精微论证的能力。
关键词：国际法；重要性；中国；历史；现实；理论逻辑
2.国际私法秩序与国际私法的基础性价值
作者：何其生（北京大学法学院）
内容提要：国际法作为法律应有公法和私法之分，所维护的秩序亦可以区分为国际公法秩序和国际私法秩序。由于国家的民族性和相互依存性，必然会产生法律制度上的差异或法律适用上的冲突。国际私法方法是当下维护国际私法秩序和解决国际法律冲突唯一的方法，其又可以区分为统一国际私法方法和冲突法方法。统一国际私法方法在当代国际私法组织中体现为多种形式的硬法和软法；冲突法则贯穿涉外民商事案件的全过程，具有不可替代的基础性价值。中国在推动国际私法秩序发展上应重视国际私法的基础性价值，积极参与统一国际私法规则的制定，同时提升中国司法在解释这些规则上的影响力。积极参与国际规则的制定和大量的涉外法律事务，需要大量具备国际私法基础性知识的法律人才。而国外仲裁十案九败则要求中国加强国际私法在法学本科教育上的基础性地位。
关键词：国际私法；国际私法秩序；统一国际私法方法；冲突法；法学教育
3.体用兼具：国际经济法的重要性释义
作者：赵骏（浙江大学光华法学院）
内容提要：国际经济法蕴含国际社会关于跨国经贸往来的规范共识和互动话语，它为国际经济活动提供了规范指引、评价和救济手段。同时，国际经济法也是推进和改革全球经济治理的现实载体。对中国而言，国际经济法“体用兼具”，它既是崇尚法治和构建秩序的事业，也是经国之器和兴国之具。本文拟从历史视角考察国际经济法之于发达经济体的重要性和现实作用，探讨中国妥善发展和运用国际经济法的路径，分析中国在世界经济秩序变革中掌握主动权与话语权的路径与方式，推动全球治理的变革，同时更好地推进法治中国的进程。
关键词：国际经济法；全球治理；法治
4.乡规民约在乡村治理中的积极作用实证研究
作者：陈寒非；高其才（首都经济贸易大学法学院；清华大学法学院）
内容提要：乡规民约是农村自治的重要规范形式，在乡村治理中发挥着重要作用。在东中西部45个行政村实地调查后发现，当前乡规民约在乡村治理中的积极作用集中表现在保障基层民主、管理公共事务、分配保护资产等十一个方面。乡规民约积极作用产生原因主要有国家法律的确认、社会环境的支持、自治传统的发扬、集体认同心理的支撑、治村强人的推动以及村规民约的变革调适。乡村社会结构转型、行政权的过度指导以及村规民约自身制定实施方面的不足直接影响制约着乡规民约作用的发挥。应从主客观两个层面构建乡规民约作用发挥机制：主观层面应该统一思想、提高认识，客观层面应该提供制度保障，从宏观、中观和微观三个层面合理构建乡规民约作用发挥机制。
关键词：乡规民约；乡村治理；积极作用
5.美国“民法典”的历史命运（1857-1952）
——思想史的考察
作者：明辉（北京航空航天大学法学院）
内容提要：从人类文明史上看，法典在凝聚社会、维系秩序、塑造文明方面发挥着无可替代的作用。作为一种复杂的智识活动，法典编制既凝结着人类的经验与智慧，也映射着时代与社会的现实需求。在美国，从《纽约州民法典》的起草到《统一商法典》的颁行，“民法典”的编制经历了百年跌宕沉浮的历史进程。有诸多法学家和法律人，如菲尔德、卡特、霍姆斯、卢埃林等，参与其间，无论支持、坚守，还是反对、转向，均围绕着法典编制展开了深入的思想对话与法理辨析，不仅为普通法背景下美国式“法典化”道路提供了极具本土色彩与开创性的思考，而且也为当今世界各国法典编制与法治发展树立了一个可资对比与反思的智识参照。
关键词：美国“民法典”；菲尔德-卡特的论辩；霍姆斯的转向；卢埃林的贡献
6.论“三权分置”中的土地经营权
作者：丁文（华中师范大学法学院）
内容提要：“三权分置”中的土地经营权，是指土地经营权人对其依合同取得的耕地在一定期限内依法享有占有、使用和收益的权利；土地经营权的权利性质既不应定位为“权利用益物权”、也不应定位为“债权”，而应定性为“不动产用益物权”；土地经营权的权利内容既有承继也有续造，包括占有权、使用权、收益权以及对本权的处分权等权能；“三权分置”中土地经营权的立法规制，在名称上民法典物权编应使用“土地经营权”的立法表述。在权利变动上，应采行债权形式主义的变动模式。在条款设置上，应主要包括土地经营权的权利主体、权利内容、权利取得以及权利限制等制度。
关键词：三权分置；土地经营权；土地承包经营权；民法典物权编
7.实用主义能走多远？
——美国财产法学引领的私法新思维
作者：熊丙万（中国人民大学民商事法律科学研究中心）
内容提要：在新世纪初，美国的私法学术同行发起了“私法的新思维运动”。在宏观层面，新思维运动强调从单维的法律实用主义走向多元包容的实用主义，或者说更彻底的实用主义，在实用主义的意义上回归“公法/私法”二元划分传统，重拾和重塑私法的内在独特性，包括私法的概念体系和教义学说。在微观层面，以财产法学这一重要场景为例，新思维运动强调从“权利束”理论走向“模块化”思维，以重拾财产法的结构化属性。这一学术运动正在引起中国和欧洲大陆私法同行的关注和讨论。
关键词：私法的新思维；单维实用主义；包容性实用主义；权利束；模块化
8.无效、可撤销民事法律行为与善意第三人保护
作者：武腾（中央财经大学法学院）
内容提要：我国《民法总则》删除有关民事法律行为无效、被撤销不得对抗善意第三人的规定，与《日本民法修正案》增加此类规定的做法适成鲜明对比，应通过比较法研究予以解释。只要我国存在实行意思主义变动模式的权利，在该范围内就宜继受虚假表示无效不得对抗善意第三人之规则，因该规则以原权利人的虚假表示为逻辑起点，不依靠权利外观的公信力即可保护善意第三人，能避免在适用善意取得规定时出现的逻辑障碍以及构成要件过严的问题，其在当事人虚假设立债权、物权或虚假转让债权、物权及股权等场合有难以替代的制度功能。民事法律行为被撤销不得对抗善意第三人之规则应修正为善意排除规则，其可解决第三人在知道或者应当知道处分权可撤销性时是否适用善意取得规定的问题。
关键词：民事法律行为；虚假意思表示；善意取得；善意第三人；民法典
9.商事习惯之司法功能
作者：陈彦晶（黑龙江大学法学院）
内容提要：《民法总则》实施后，商事习惯在我国具有两类功能：一是解释意思表示、解释和补充合同；二是作为正式的法律渊源。而在《民法总则》颁布之前，我国司法实践就已将商事习惯作为法源，并且兼具实体法和程序法上的功能。未来法院在适用时应注意对商事习惯的审查，包括合法性、合公序良俗的形式审查和合理性、可预见性的实质审查。在作为解释和补充合同的工具时，不得用商事习惯否定当事人之间的合同约定；只有在作为法律渊源时，商事习惯才能修正合同条款。商事习惯在发挥解释和补充合同的功能时，应作为事实问题，由当事人承担举证责任；在发挥法源功能时，法院可依职权援引商事习惯裁判。但是法院适用商事习惯存在交叉引用的问题，法院应明确其法律依据，以适用不同的解释规则。
关键词：商事习惯；司法功能；审查；修正合同；法律性质
10.内幕交易民事责任制度的知易行难
作者：缪因知（中央财经大学法学院）
内容提要：我国主流学说主张强化内幕交易民事责任制度，立法者也曾提出相关的细化方案，但对此制度具体适用各环节中的疑难和此领域民事责任功能发挥之限制的认识似不充分。揆诸法理与发达法域通行立法，内幕交易行为与损失之间需要双重因果关系之证明，立法对之推定时应当慎重，不宜过分免除原告举证责任。民事责任范围应具有上限，不应超过违法所得额、实际损失额，或根据基准日计算出的价格与投资者实际交易价之差得出的数额。美国、日本等对内幕交易者征收的相当于违法所得三倍的是民事罚款，而非民事赔款。确定民事责任时，以单一固定标准对投资者实施个别赔偿无法顾及现实中的多样化情形，会导致不公平；并会妨碍市场价格恢复正常的进程，导致不效率。达到法定赔偿上限后必须启动的投资者内部再分配流程亦将限制民事责任制度的功效。我们应正视此领域以赔偿为主的民事责任制度功能的有限性，通过综合运用法律制度的震慑功能来规制内幕交易。相关立法宜继续保留原则性规定，将民事责任实现的具体方案留待司法机构逐步探索和细化。
关键词：内幕交易；证券民事责任；证券欺诈