蔡燊：快播案判决的刑法教义学与刑法哲学双重检讨 | 法宝学术
【作者】蔡燊（东南大学法学院刑法学研究生，主要从事刑法教义学研究）
【来源】北大法宝法学期刊库《湖南警察学院学报》2017年第6期，因篇幅较长，已略去原文注释，建议登录北大法宝法学期刊库阅读原文。
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内容提要：快播案判决认定快播公司犯“传播淫秽物品牟利罪”，突破了对“传播”行为的传统认识。在存在论上，快播公司对网络淫秽视频的传播起到推动作用，但并不等同于传播淫秽视频，“使信息处于可传播的状态”不等同于“传播信息”。依法院判决，快播的主观罪责是“明知危害结果必然发生而放任”的心态，这已溢出间接故意的范围，成为直接故意，但犯罪论从客观到主观不应反向评价。追责快播是网络管理者为了维护网络秩序，囿于无法直接追责到广大网民的无奈之举。快播案判决凸显了我国网络服务商的网络管理义务分配不合理、义务边界不明，体现了作为程度的现实和作为是非的法律之间的紧张关系。
关键词：快播案 传播 不作为 网络色情
实质刑法观要求法律适用者在罪刑法定原则之形式框架之下实质、具体地解释构成要件，而所谓实质即是基于刑法法益保护目的进行处罚必要性、合理性的考虑进而给出具有说服力的理由，实质刑法观中的的“实质（的）”不是英文“substantial”，而是英文“reasonable”。
快播案宣判于《刑法修正案（九）》施行之前，判决罪名是刑法第363条“传播淫秽物品牟利罪”，该罪名规定在刑法典第6章“妨害社会管理秩序罪”的第9节“制作、贩卖、传播淫秽物品罪”之下，侵犯法益是“社会管理秩序和良好风化”。快播案判决在我国刑法学界引起巨大争论，本文立足于实质刑法观，对该案判决进行刑犯法教义学与刑法哲学的双重检讨。
一、“传播”行为之实质评价
构成要件的适用过程，是将抽象的构成要件适用到具体的案件事实里。具体过程是，从法律适用者的“上帝视角”，以构成要件作为标准，对案件事实以“含摄”方法进行判断，最终得出结论是否符合“构成要件该当性”。因为案件事实是“一定”的客观事实，在此过程中最关键的就是对判断标准——构成要件的解释。所以，在法律适用中，“解释”往往就是“适用”，解释结论也往往就是构成要件该当性与否的最终结论。
关于快播案中快播公司实行行为的争论涉及以下三个问题：什么是传播？是否承认不作为传播？快播的行为是否可以被认定为中立的帮助行为？
传播淫秽物品牟利罪的实行行为是传播，那么，什么是传播？快播的涉罪行为是不是传播就是需要解决的第一个问题。
（一）“传播”行为之实质界定
大多数刑法分则的表述句型是“动词+的，处什么刑罚”，即这些罪状的规定是对具体犯罪实行行为的描述、表述，而非定义——“成文刑法不具体列举可能致人伤亡的器具，而仅使用‘凶器’一词；不详细规定致人死亡的各种方式，而是使用‘杀人’一词。”刑法描述犯罪，而不轻易定义犯罪，因为定义的文言形式容易固化构成要件，不利于顺应社会发展认识犯罪，导致解释犯罪的空间过小。传播淫秽物品牟利罪亦是采取描述式的罪状表述，即就该罪的认定过程，首先要解决的问题是“什么是传播”，而不是“传播是什么”。所以，根据罪状的启示，认知起点应当是从事实到规范，当然最后都要在事实与规范之间不断往返，完成“惊险的一跃”。
大多数学者是从“传播是什么”出发找“什么是传播”的。具有代表性的观点如下：一是“感知说”，张明楷教授认为：“传播的方式形形色色，但其实质都是让不特定或者多数人可以感知（看到、听到）淫秽物品”。二是“散布传送说”，车浩教授认为：“传播淫秽物品，是指向不特定的公众散布或传送淫秽信息”。三是“分享说”，毛玲玲教授认为：“从其（快播公司）是否使信息实现了多数受众的分享（共享）过程看，它的行为性质符合‘传播’行为的本义”。以上三种界定，“感知说”贯彻了张明楷教授彻底的结果无价值论立场，认为只有信息被受众感知到（但未指明感知到什么程度），传播才告完成；“散布传送说”和“分享说”偏重于从行为上给予价值否定，可以认为是基于行为无价值论立场。如果以以上三说划定犯罪圈，“分享说”无疑最大，“散布传送说”次之，“感知说”最小。
对于以上三说的评价，首先，笔者不同意“分享说”，概念的核心和内涵固然重要，但是完整的概念并不只由核心语义构成，概念的外延同样是构成概念必不可少的部分。追求最大公因数式的理解固然能挖掘到概念的核心语义，却有忽视概念的独特性之嫌，特别是在有着罪刑法定原则作为铁则的刑法学理论中，法律概念的独特性愈加重要。为何刑法第363条的罪名是“传播淫秽物品牟利罪”，而不是“分享淫秽物品牟利罪”？为何该罪名的罪状表述是“传播”而非“分享”？因为传播不等同于分享。传播行为固然体现一种共享精神，但据此认为传播就等同于分享，甚至不论何种行为而只要达到“分享”的效果就一概入罪，说服力不强。传播本义上更倾向于发布、散布、传送、播送等动作，虽然体现了共享、分享意涵，但绝不等同于共享、分享，否则太容易实现日常行为泛罪化和客观归责，不利于刑法保障人权机能实现。“只要实现信息分享的效果就是传播”这种观点带有明显的入罪倾向和处罚冲动。
张明楷教授的“感知说”虽然划定的犯罪圈最小，但是该说重点放在“感知到”淫秽物品的受众，与“传播是什么”这一命题重点在行为人的动作、行为重点不一。综合以上三说，就“传播是什么”命题最合理的解释是车浩教授的“散布传送说”。
以上学者的思维过程，先关注的是“传播”，再去涵摄事实行为。依照“描述式”的罪状，可以从事实行为出发。快播案中，公诉人指控快播公司有传播行为：“（快播公司）在明知QVOD媒体服务器安装程序及快播播放器被网络用户用于发布、搜索、下载、播放淫秽视频的情况下，仍予以放任。”辩方回应否认：“快播不能主动上传视频，淫秽物品来自于第三方。快播公司不提供任何淫秽视频。”总结上述资料，快播的涉罪行为其实有二：一是快播发展了基于P2P技术而添加的缓存、碎片整合等技术，获得了资源搜索、推荐等新功能，这种功能使用户一方面可以搜索别人在快播软件上发布的视频，另一方面也能观看快播推荐的用户浏览次数多的视频，而“推荐”功能是基于快播设置的“自动”排序浏览量高的视频的程序。二是一段时间内，手机快播app具有雷达搜索功能，即周围人看什么视频，安装了手机快播的用户也可以搜索观看到。
快播的上述行为是否就是刑法意义上的传播。为了易于被理解，学者们进行了各种类比。例如张明楷教授类比：“一个展览厅的管理者，不仅允许他人将淫秽图片存放在展览厅，而且允许不特定或者多数人进入展览厅观看淫秽图片。”对此，高艳东教授反驳认为张老师偷换了一个概念——“拉拽”，“快播案中，上传视频的是站长，不是快播。”“（张明楷教授）把站长‘上传’=快播‘拉拽’”。高艳东教授的批评切中要害，因为快播是有将点击、浏览次数多的视频（包括淫秽视频）推荐、排序、缓存的“行为”，该行为是根据快播事先设置的排序程序“自动”进行的。虽然该行为不能算作是主动“拉拽”，但确实对淫秽视频在广大受众间的传播起到了推动作用，是一个传播的支持工具。
值得注意的是，关于快播到底实行的是什么行为的事实认定尚有争议，如上述张老师认为是“拉拽”，高老师认为是“站长上传”，陈兴良教授认为是不作为传播——“宿主服务提供者（快播公司）通过服务器，不仅传输数据而且存储数据，因而具有对网络内容的管理义务”。对于“宿主服务提供者说”，假设承认快播是宿主服务提供者，是否就可以直接认定快播具有审查淫秽视频的义务。例如，在用户量都是亿级的情况下，中国移动是否具有审查短信涉及诈骗进而采取屏蔽措施的义务。快播通过事先设置的程序推荐、排序视频仅仅是技术性工作，不涉及也不应当涉及价值判断的内容。
但是，当快播使用这样的技术手段，却恰恰将淫秽视频置顶、推荐，给快播带来了巨大的经济利益以至于可以推定快播发现了这样的情况，这时是否可以认定快播具有制止、管理的义务？这个问题才是核心问题。但这个问题几乎是无解的，只能说网络管理者可能在某一时期基于某种需要，在多种价值之间博弈权衡之后选择了某种价值，基于这种价值做出了认为快播有或没有义务这样的选择。正如法庭辩论阶段辩护人提出、演示的，百度搜索的淫秽视频亦不在少数，为何单单追责作为视频播放器的快播，却“放任”作为搜索引擎的百度，事实上，完全也可以推定百度等搜索引擎具有制止、管理的义务。
传播淫秽物品罪，首先实行行为人应当拥有或者能够控制、支配淫秽物品，从这个角度来讲，快播并不具有这样的条件，快播案中，真正传播淫秽物品的是使用快播传播淫秽视频的网民，而不是快播公司。虽然快播公司确实对于传播起到了中介信息、推动传播的作用。在打击网络犯罪、维护网络秩序、严惩网络色情为价值取向的刑事政策指导下，既然找不着那几亿的网民，追责跑不了的快播，就成为可以理解的选择。简言之，追责快播是因为网络管理者站在了打击犯罪和维护法秩序的立场之上，鼓励互联网活力和互联网企业创新被有条件地牺牲。
综上，快播对淫秽视频的传播起到了推动作用，但这并不等同于快播传播了淫秽视频，快播并未直接、主动发布淫秽视频。快播软件在客观上是实现分享和传播的支持工具。这种支持的程度，介于完全没有支持和传播之间，并未达到传播（拉拽）的程度，未达到传播所以不是传播！
（二）快播“不作为传播”之否定
我国刑法理论普遍承认实行行为包括作为和不作为，意即刑法典中所有不纯正不作为犯的罪名在实行行为层面都有两个维度：作为与不作为。在这样的理论通说之下，不纯正不作为极易被滥用而使刑法突破罪刑法定原则成为惩罚的工具，“不纯正不作为犯不是将刑法的处罚范围增加到一倍，而是扩展到无限大”（雅科布斯语）。
对于快播案，陈兴良教授认为快播公司成立不作为的传播，“网络信息提供者（快播公司）明知存在他人上传的淫秽信息，应当履行安全管理义务并且能够履行而拒不履行。”。张明楷教授认为快播的行为是作为和不作为的结合，“快播公司拉拽淫秽视频文件存储在缓存服务器之后，有义务防止用户观看该视频文件”。高艳东教授明确否认不作为的传播，“不履行管理义务≠传播”。
高艳东教授以否认不作为传播为切入点，展开对不作为犯理论整体性的反思与批判，对于学界通说“危害行为=作为+不作为”这一公式进行检讨，对于不纯正不作为犯处罚正当性重新思考。高艳东老师结合德、日刑法中不作为犯限缩理论结合中国现实情况认为：“应当否认重罪存在不纯正不作为犯，把一些需要处罚的不纯正不作为犯解释为作为犯和过失犯”。事实上，认为不纯正不作为犯有违罪刑法定原则有类推解释嫌疑的观点早已存在，松宫孝明教授认为：“在不真正不作为犯的场合，由于这种’作为义务‘未被法律加以明文规定，因而有违反明确性的要求之嫌。”限制不纯正不作为犯的可罚性依赖于明确作为义务，在德国刑法中由总则第13条设置保证人地位加以规定，在日本则由分则具体规定之（杀人罪、放火罪、诈骗罪等重罪理论上认为实行行为包括了不作为），而在我国既无总则规定又无分则规定，理论上却认为所有犯罪皆可由不作为构成，这无疑极大地扩张了不作为的处罚范围，对人权保障有极大的风险。
陈兴良教授的论断笔者认为与事实不符，从证据法角度看，在案证据已经能够证明快播履行了监管义务的基本案情事实——快播在受到行政警告处罚后，“成立了信息安全组，开展了不到一周的突击工作，于8月8日投入使用'110’不良信息管理平台”，并且取得了一定的成效。也就是说无法将本案认定为“拒不履行信息网络安全管理义务”，即使行为在今天认定构成拒不履行信息网络安全管理义务罪尚且存疑，作为义务都无，又何从谈起构成传播淫秽物品牟利罪的不作为犯呢？论者也可能会以履行行政法义务不具有刑法意义为由反驳，但是刑法具有谦抑性，是最后手段法、保障法，公民履行了行政法义务就应当认为公民有可以就同一事件不受二次法律评价的权利，这是宪法精神的应有之义。况且，行政法义务并不等同于刑法义务，难道不履行行政法义务就等同于犯罪？刑法理论上，出于刑法独立性的自觉，不作为犯的义务来源早已破除了费尔巴哈时代提出的形式法义务说的观点，而树立起实质法义务说的通说。理由之一就是“刑法上的义务只能来自刑法的归责规定，而不能从刑法外部的规范中推导出来”。
2016年11月1日起实施的《刑九》新增了第286条之一“拒不履行信息网络安全管理义务罪”，将第363条“传播淫秽物品牟利罪”有争议的定罪范围清晰化，即传播行为仅适用于主动、直接散布、发放淫秽物品的行为。由此，第286条之一与第363条分工明确，维护了刑法典法律解释和法律适用的体系性、稳定性和可预期性，这种立法模式可以认为是学习了日本刑法的不作为立法。此次修法虽然直接终结了作为与不作为的讨论，但其实加深了把该案认定为不作为犯的理论困惑，如果说刑法363条传播行为包括了不作为的传播，那为什么还要有286条之一的修法呢？完全可以直接以不作为的传播淫秽物品罪定罪，量刑时适当从轻即可。所以，从体系解释上，363条也不包括不作为。当然，快播案案发于刑九之前，在没有286条之一的刑法典里363条是否还包括不作为才是问题的关键。
笔者认为，不纯正不作为犯的理论整体应当得到重新的认识和反思。从不纯正不作为犯限缩的角度，应当否认不作为传播。所以，在快播案中，快播的行为不是不作为的传播。在快播案判决后，之前从没有出现过的“不作为传播”挑战了人们对于“传播”的传统认识，这是刑法适用对罪刑法定原则的不当突破，应当被禁止。
（三）快播“中立的帮助行为”之否定
还有一种观点认为，快播的涉罪行为符合共犯理论中的“中立的帮助行为”。讨论“中立的帮助行为”时，一定是以预设存在传播淫秽物品的正犯为前提的，即共犯从属性说。
快播的涉罪行为是否成立中立的帮助行为，进而适用中立的帮助行为相关理论呢？单纯的中立帮助行为不构成犯罪，但有管理附加的中立帮助行为有可能构成犯罪。如果快播只是一款单纯的播放网络视频的播放器，用户可以用它来播放淫秽视频，那么，单纯的帮助行为不构成犯罪；但快播不仅是播放器，而且还是一个搜索、推荐、排序、缓存的平台，可以搜索、推荐、排序、缓存视频（包括淫秽视频），那么它是否可以被评价为是一个有管理职责的平台，其行为是否是有管理附加的中立帮助行为呢？
笔者对此持保留态度，一方面，有帮助犯必有正犯，如果正犯都没有何来帮助犯，帮助对象何在？本案最终认定快播是正犯行为，帮助的对象——被帮助的几亿网民反而是无罪的，这让人疑惑——反而是一种帮助传播的行为通过不作为理论被拼凑成为正犯行为——毕竟刑法修改还没有把帮助传播淫秽物品罪正犯化。按照法院判决的逻辑就是，被帮助的行为不是犯罪，帮助的行为却成了正犯。另一方面，中立的帮助行为在经历了肯定入罪说、否定入罪说后大多数学者都认同限制入罪的观点。限制的方法林林总总，有的人从客观构成要件出发，有的人从主观内容出发，有的人认为主客观两方面都需要考虑，总之都在为限制中立帮助行为入罪寻找一个可操作的教义学基础。但问题是，快播在运行过程中不知道或者不应当知道用户们在上传、缓存什么样的视频的，否则就会带来商业伦理上的质疑，一个服务提供者凭什么刺探用户的隐私？或许有人会说，快播在收到行政警告处罚后进行的清网行动可以证明快播具有清网的管理职责，但即使承认这点，也只能证明快播应当承担的是“拒不履行信息网络安全管理义务罪”的刑事责任，何况当时刑九尚未通过，该罪名还未出现。
综上，快播的“一个”实行行为，分别被刑法解释、评价为作为传播（拉拽）、不作为传播（宿主服务提供者）、中立的帮助行为传播（帮助犯），目的只有一个：让快播案的入罪正当化。但是，令人疑惑的是，一个具体“一定”的客观行为被刑法解释后，可能是作为也可能是不作为，一会儿是作为一会儿是不作为，那么它到底是什么行为。不管它是什么行为，反正都是入罪的行为，出现这种情况，一定存在问题。
（四）各种类比的不当和适当的类比
学者们对于快播案的定性分歧主要源自于事实认定方面的分歧，即快播实行的到底是什么行为。正如上文所述，快播并没有传播淫秽物品，而是为传播淫秽物品提供了推动作用。但是，由于快播利用技术手段，把用户上传的视频（包括淫秽视频）保留在自己的服务器中再提供给用户，所以快播并不是一个单纯的视频播放软件，而有搜索平台的功能，但这仍然不等同于传播。
几位学者在解释快播应当入罪时，对快播行为的类比都有问题。比如对于张明楷教授的“拉拽说”，快播是通过点击数量多少由技术手段自动推荐、排序、缓存所有符合要求的视频（包括淫秽视频），而不是设置技术手段“主动、有目的地、定点地”寻找、拉拽淫秽视频的，这有着本质的区别；对于陈兴良教授的“宿主服务提供者说”，快播也并不是一个服务提供者，而是一个服务中介者，提供服务与中介服务也有着本质的区别。
更恰当的类比是，快播的功能是一个报橱的管理者。在这个报橱里，人们随心所欲地张贴、分享着各自的信息（报纸），而快播报橱的作用就是提供这个平台，让信息处于可分享的状态。除此之外，快播报橱还把人们观看、点击次数多的信息截留下来，制作成为推荐、排序列表再提供给受众，但是这个截留的过程快播是不审查信息到底是什么样的内容的，而是单纯通过技术手段，看到哪个信息点击量大就截留下来，这个过程中基于用户隐私等考虑，快播并不能也没有理由直接接触这些信息。因此，快播的涉罪行为就在于它不审查是什么样的信息而直接截留并且提供给广大受众的行为，这个行为背后昭示了这样的内涵：网络安全监管义务到底是国家的义务还是企业的义务？这个问题将在对快播案刑法哲学的检讨中讨论，通过这个类比，可以看出，用户是在传播信息，而快播作为一个平台，实则是在使信息处于可传播的状态，“传播信息”和“使信息处于可传播的状态”并不等同。
快播的行为更类似于报橱平台，问题在于如果快播明知在其平台上发布的大多数是淫秽信息，并且这个报橱被广大网民视为是淫秽信息的聚集地，它就变成为一个附有醒目色情标示的报橱，而此时快播已经足够可以推定其明知了还放任其传播，进而牟利，那么这种“明知必然性而放任其发生”的故意又该如何评价？这就进入下一个问题。
二、快播的主观罪责之商榷
（一）直接故意之商榷
快播案中一审判决书认定：“（快播公司）对他人传播行为的放任，对他人利用自己技术服务传播淫秽视频的放任，对自己的缓存服务器介入到淫秽视频传播行为之中的放任，对自己的行为造成淫秽视频在网络上大量传播的放任”。并最终认定快播的主观罪过是间接故意。但是，按照法院最终的认定，快播的主观罪过其实是一种“明知危害结果必然发生而放任”的心态。如果这种判断成立，主观罪过实则已经溢出间接故意的范围，而成为直接故意。“间接故意的心理应该只建立在预见事物客观发展结局的多种可能性和不固定性的基础上”。如果结局是唯一和必然的，被告人的放任已是一种直接故意。
即使承认法院最终认定的合理性，也推定快播是“明知必然性而放任其发生”的直接故意，但这种主观罪过是否对前一阶层客观行为不认定其为传播行为的结论造成一定影响呢？即犯罪阶层论是否能够反向评价，以有这样的直接故意，给是否是传播行为是的这一端加重砝码？答案是否定的。长久以来，近现代刑法理论基于保护人权的需要，产生了被誉为德国刑法百年成就的三阶层的犯罪论，这种犯罪理论的一大成就就是实现了从客观到主观这一认定犯罪的顺序，最大程度地实现了保障人权，排斥了主观归罪的思想。即使我国传统的四要件说，也遵循着从客观到主观这一认定犯罪思路，所以犯罪论中从客观到主观不应当反向评价。
综上，即使认定快播是“明知必然性而放任其发生”的直接故意心态，也不能反向评价进而入罪。
（二）牟利目的之商榷
刑法第363条“传播淫秽物品牟利罪”中的“牟利目的”系构成要件要素中主观的超过要素——“牟利目的不限于通过淫秽物品的对价得以实现”，即不要求与牟利目的相对应的客观事实，牟利目的附生于传播行为与传播故意，有传播行为和传播故意就推定具有牟利目的。
快播案判决书中认定快播公司具有牟利目的的理由在于：“快播公司明知其网络上淫秽视频传播和公司盈收增长之间的因果关系，仍放任其网络系统被继续用于传播淫秽视频。”可见，快播案判决亦依照传播行为与传播故意推定牟利目的。但这一论证路径建立在传播行为与传播故意无争议的基础上。
问题在于，快播案中，传播行为的认定如上文所述存在巨大争议，在此基础之上关于牟利目的的论证即也存在争议。所以，牟利目的的论证基础和论证路径存疑。
三、快播案判决的刑法哲学检讨
（一）无力的技术无罪论辩解
技术中立原则是美国法上的一个法律原则。正如陈兴良教授指出的，技术中立原则的适用是有前提的，这个前提就是“（制造商）不能干预设备的实际使用”。技术本身当然是无罪的，即使是核弹，没有人发射也不会造成核爆炸。有罪的是人，是人的邪恶欲望。单纯的技术无罪是没有什么意义的，这是所有人都会承认的共识。控制技术的人，特别是在技术使用过程中仍然能控制技术的人才是刑法关注的犯罪主体。
在快播案中，快播公司基于技术无罪的辩解是无力的。因为快播公司涉罪行为的核心在于快播公司设置的自动排序浏览量高的视频中包含大量淫秽视频，这些视频被缓存在快播自有服务器中。在设置程序自动排序、缓存两个技术行为中，快播都有实际控制权，能够直接干预技术的实际使用。快播的技术困难之处是在于设置程序鉴别抓取、缓存的视频是否是淫秽视频。
（二）网络管理义务分配的悖论
快播案还体现了企业与国家之间关于网络管理义务分配的博弈。刘艳红教授说：“快播案折射出了我国互联网管控重心由网络用户向网络服务提供者转移的动向，这赋予了网络服务提供者一定范围内的信息网络安全管理义务”。指出了另一个值得关注的问题，即维护网络管理秩序的义务如何在企业与国家之间分配。如果国家（控方）的逻辑是快播既然有能力，只是碍于巨大成本而不能净化网络环境，那么快播完全可以反驳，国家监管其实也是有能力只是碍于巨大成本而不能处罚千千万万快播用户，国家和快播的处境其实是一样的，那为什么还要处罚快播？为什么在价值衡量中国家处于优势的前置地位甚至国家本身就是价值选择的主体而快播就处于后置的地位甚至在价值选择中没有一点发言权呢？这种考虑的合理性何在？
这种考虑或许有着法不责众的思考，但如果有罪的是千千万万的网民，有罪的是人的人性，快播不幸成为了有罪的人性的替罪羊。
（三）网络色情管控之限度
犯罪的是人的行为，这种行为背后是利益的对立、欲望的对立，法律就是为了了解和解决这种纷争。快播案判决背后是网络管理者寄希望于重拳出击，整治网络环境，保护社会风尚与大多数是男性的网民们性的欲望的对立。当这两者发生冲突时，应该基于什么样的权重进行权衡比较进而取舍就是价值选择问题。
首先，这两种欲望的存在都是合理的——网络管理者要维护网络秩序，成年网民也有选择自由。这不是一定要消灭某一个的问题，何况也难以消灭。所以网络色情不是越多越好，也不是越少越好。决策者需要考虑的是选择一个能够兼顾两者立场的平衡点。
色情在生活中究竟扮演着什么样的角色？为什么快播在案发前能够形成4亿用户的巨大规模？无法否认，色情在人类历史和现实生活中都发挥着巨大的作用，以至于帕彻巴斯认为：“在人类历史上无数次信息传播技术的革命中，色情产业都稳固地扮演了导航者的角色”，进而创造出“色情引擎”这一名词。即便从道德人性的角度考虑，一味的反对色情其实是另一种形式的“存天理，灭人欲”的压制人性。
在日本，便利店、超市中显眼的位置都有成人用品、正版CD的专柜，风俗产业成为一种受到法律保护的行业，性工作者也可以通过诚实的劳动获得保护，西方发达国家对色情行业的这种保护也不鲜见。既然人性是压制不了的，就应当进行引导、疏通，学习西方建立风俗产业，比之于一味打压效果要好一些。天然地认为应该给国民提供什么样的文化资料是否也是一种福柯眼中的规训权力，天然地认为国民不应该接受什么，其实不过也是另一种法律家长主义。人性是不可能被压制的，我国各个时期看起来硕果累累的扫黄打非，其实网络色情的总体势头从来没有被打压下去，这就是明证。因为人性如此，人作为动物，只要人的生育本能存在着，网络色情就不会停歇，就会不停地借尸还魂。
网络色情并不猛于虎。近年来，通过不断的刑法修正案入罪化以及通过快播案这样带有明显入罪倾向的案例带来的不良效应——入罪只顾法益保护需要而忽视实行行为，忽视罪刑法定，这样的做法不能不让人感到忧心。“最好的社会政策就是最好的刑事政策”，先贤李斯特早已指出这一点，如果国家习惯于走扩张刑罚权的捷径实现社会治理和秩序维持，必然导致对国民自由产生不该有的限制，虽然当下似乎恶果还没有显现出来，但这种趋势是一定的且明显的。
（四）作为程度的现实和作为是非的法律
德国法学家基尔希曼1847年在柏林法学会的演讲《作为科学的法学的无价值性》中说：“实在法任何确定的内容都不外乎是一种彻头彻尾的专断。法定的成年年龄应该定为二十四岁还是二十五岁？”这些确定性问题的答案当然不是全然绝对的，因为现实往往只有程度之分，实在法却必须做出是非之别。不仅淫秽视频的鉴定标准如此，“传播”行为本身也是一个程度的概念，上文分析的结论，存在论上快播公司的实行行为在程度上介于完全没有传播和传播之间，最终认定为“传播”实则是刑事政策——价值判断的力量。
作为程度的现实和作为是非的法律，也就是事实与规范之间那“惊险的一跃”往往伴随着价值的魅影，而价值，作为一种主观的偏好，又必然与价值判断主体自身的主体性相关。因为规范是承载着价值的对事实的语言描述，所以，只要法律规范是以语言描述的，法律思维是以语言进行的，这种价值对法律判断的渗透就不会结束，持有不同价值观的人们对于法律问题的争鸣也就不会结束。