《环球法律评论》2018年第2期 | 法宝期刊
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《环球法律评论》诞生于1962年，乳名《法学研究资料》，专事译介以前苏联为主的外国法学，然刊行不久便夭折于“文革”的疾风暴雨之中。1979年复刊，易名《法学译丛》，1993年再度更名为《外国法译评》，2001年最后定名为《环球法律评论》。刊名几易，折射出我国法律史的一段曲折而又进取日新的历程。本刊的宗旨是：比较研究中国法与外国法以及各国法之间的利弊得失，优劣高下，以便同仁悟取舍之正道，得法意之真髓。本刊既倡导宏观的、体系的、基础理论的比较研究，也注重微观的、个别的、具体的法律制度的比较研究。我们不仅要用中国法的眼光透视外国法，也要用外国法的眼光来透视中国法。改革开放以来，中国的国际地位不断提高，国际影响力与日俱增，国际话语权越来越大。因此，本刊将更加重视中国法学话语的对外传播。相应地，我们开辟了“主题研讨”、“理论前沿”、“环球评论”、“国际法研究”、“书评”等栏目。
《环球法律评论》2018年第2期要目
【民法典编纂专栏】
1.民法典之债法的编纂
作者：黄茂荣（台湾大学法律学院）
内容提要：债法之规范事项在编纂上的配置，其规定主要有三个部分：各种之债的定义、债之发生及债之发展。意定之债及法定之债皆有这三个项目必须加以规定。各种之债的定义适宜在债法分则中规定。债之发展为债之共通事项，可以在债法总则中规定，以减少重复，避免冲突。债之发生，其与意定之债有关的部分，因其相对于各种有名契约及无名契约具有共通性，适宜规定在债法总则。如要将债之发生的全部类型规定在一起，也不妨将法定之债的发生，规定在债法总则。在合同法与侵权责任法之整合，所涉及之不同的规范事项为债之发生的部分。不论规定于债法总则或债法分则其实都是必须分别规定的。是故，真正涉及合同法及侵权责任法之整合部分为其发展的部分。这一部分也是，有无价值在合同法及侵权责任法分别重复加以规定的部分。
关键词：债法编纂；规范配置；契约责任；侵权责任；危险责任
2.民法典的外部体系效益及其扩张
作者：谢鸿飞（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：民法典是事实、逻辑和价值的统一。外部体系和内部体系都是描述性概念，在立法过程中，外部体系的建构可以相对独立。民法典的体系效益主要体现为拓展法律的调整范围，保障法律自治、自洽和自足，最终强化法律的拘束力和安定性。在复杂社会中，民法典的体系效益更为明显。体系效益源于民法调整范围的综合性、规范内容的层次性和法律意义的脉络性，民法典的体系效益高于民事单行法。民法典有决疑法、原则法和抽象法三种风格，抽象法最能增进体系效益。民法典依据调整事项，分别设定一般条款、固定构成要件条款和弹性条款，可使体系效益最大化。在外部体系上，中国民法典应尽可能保持纯粹私法性质，剔除公法条款，删除无益的引致条款；避免过度抽象和过度具体，既增加重要规则的供给，又提升对新情势的适应力；尽可能采用完全法条，以裁判规范为主；法条表达的精确与通俗不能得兼时，精确优于通俗。
关键词：民法典；外部体系；法律的安定性；概念法学；动态体系；债法总则
【理论前沿】
3.正当防卫的原理及其运用
——对二元论的批判性考察
作者：张明楷（清华大学法学院）
内容提要：关于正当防卫的正当化根据，德国采取了个人保全原理与法确证原理相结合的二元论。其中，个人保全原理显然与我国刑法第20条的规定不相符。但我们也不能为了引入这一原理，而对刑法第20条作出扭曲的解释或者要求修改法条。法确证原理在不同层面都存在难以克服的缺陷，不能成为正当防卫的原理。违法阻却事由的成立，是对受法所保护的对应利益进行权衡的结果。在违法阻却事由的状态中，所遵从的标准就是受到较高评价的利益优于受到较低评价的利益（二元论也是变相的利益衡量）。与不法侵害相比，正当防卫具有本质的优越性；优越的利益保护就是正当防卫的原理。正当防卫的特点，决定了必须将不法侵害者造成的损害、危险以及在受到防卫过程中为对抗防卫所实施的新的不法侵害造成的损害、危险与正当防卫造成的损害进行比较，全面比较时必须充分考虑防卫人所处的本质的优越地位。要求或者以为正当防卫中的利益衡量就是将正当防卫造成的损害与不法侵害者造成的损害相比较，是一种常识性错误。
关键词：正当防卫；个人保全；法确证；优越的利益保护
4.法定刑调整后的追诉时效问题及其澄清
——以最高人民法院“答复”为中心的考察
作者：陈伟（西南政法大学法学院）
内容提要：由于刑法修正案在刑事立法层面的不断调整，致使新旧立法因法定刑变化而带来追诉时效的现实问题。最高人民法院通过对具体个案的答复对此问题予以针对性回应，但无论是采用的形式种类还是背后的逻辑推理，都偏离了刑事法治时效制度的要义与精神内核。法定刑变化引发的追诉时效问题必须坚守法治原则与体系化思维予以纾解，依照刑法适应性背后的权利保障精神，在侦查之后的诉讼阶段仍应遵守从旧兼从轻的溯及力原则，实现总分则规定的体系兼顾并对追诉时效问题予以重新审查，从而保障追诉时效的制度价值能够真正映射到具体个案之中。
关键词：追诉时效；溯及力原则；从旧兼从轻；司法解释
5.我国网约车监管中的法律价值冲突及其整合
作者：程琥（北京市第四中级人民法院）
内容提要：网约车属于新兴业态，随着网约车的迅猛发展，导致网约车监管中的法律价值冲突在所难免，主要是自由与秩序、公平与效率、安全与效率之间的法律价值冲突。网约车监管中出现的法律价值冲突是我国互联网时代和新科学技术运用背景下出现的一种必然现象。这些法律价值冲突的成因复杂，既与法律本质特征有关，也与我国现阶段国情和发展阶段密切相关。妥善协调整合网约车监管中的法律价值冲突，应当遵循以人为本、尊重规律、法治监管、包容审慎原则，准确理解和把握涉网约车监管案件的审理思路和裁判方法，以期协调整合网约车监管中的法律价值冲突，促进网约车在法治轨道上健康发展。
关键词：网约车监管；法律价值；冲突；分享经济
6.基于双重效应原则的道德责任与刑事责任的关系
作者：[波]克里斯托夫·斯斯卡斯基（波兰华沙大学）
内容提要：作为传统上被视为对严重违法行为确定和分配责任的部门法，刑法的重要性日益凸显。公众不仅将有罪判决视为违法的证明，也将其视为某种道德谴责。因此有罪判决无疑也代表某种道德评价。事实上，立法者与犯罪化有关的决策很大程度上都与公民的道德信念相符合，这一现象尤其体现在故意杀人或盗窃行为这样的传统刑法领域。刑法与道德信念之间的联系在上述禁止性行为中显而易见。因此，这种关系是否存在于刑法的一般领域更值得分析。这一关系的存在既与道德上的双重效应原则有关，同时也可能对刑法中的违法阻却事由产生影响。双重效应原则源于圣托马斯提出的理论，随后新托马斯主义者详细阐述了这一原则，现如今，这一原则无论在道德还是法律领域都引起了广泛讨论。双重效应原则现在常被应用于与医疗相关的法律决策中，特别是一些复杂的情况，如拯救怀孕母亲的生命会导致胎儿的死亡，或者分离连体双胞胎会导致其中一人死亡等。综上可以得出如下结论，基于双重效应原则被认为合理的行为在刑法上也应被视为根本合法。
关键词：双重效应原则；法律体系的一致性；立法者的意图；公民道德
7.司法文牍主义与开庭日
——关于刑事办案模式的实验性研究
作者：孙皓（天津大学法学院、天津大学刑事法律研究中心）
内容提要：长期以来，中国的刑事办案模式都集中于文牍审阅的传统模式，造成法庭功能趋向的虚化。刑事诉讼制度改革的不断推进，则从理论上夯实了“开庭日”的主导性地位。然而，作为司法实践的具体操作者，裁判主体似乎还是倾向于通过案卷的审慎分析得出结论。这究竟是一种亟待改造的失范对象，抑或本土法治资源的规律性投射，尚需要进一步梳理和厘清。针对此命题，不妨通过模拟实验的方法论手段加以解构，以阐释“司法文牍主义”与“开庭日”之间貌似互不相容的二元关系，从而使之共同服务于程序有效性目标。
关键词：办案模式；司法文牍主义；起诉状一本主义；案卷移送；审判中心
8.指导性案例的隐性适用及其矫正
作者：孙海波（中国政法大学比较法学研究院）
内容提要：在适用指导性案例的司法实践中，隐性适用的现象十分普遍并日益成为主流。唯有深入发掘其成因，才能真正理解这一特殊的实践活动形式。依靠“实用考量的主观动机”和“借用案例的行动方式”，隐性适用巧妙地在裁判过程中将案例遮蔽，从而规避了运用案例的说理负担。这种以实用目的为导向的案例适用活动在本质上是工具主义的，不仅有违案例指导制度的初衷，同时也与形式公正和法治背道而驰。指导性案例自身的特质决定其只能以一种看得见的方式被适用，而实现从隐性适用向明示适用的转变必然是一项系统而复杂的工程，需要在观念和制度方法上的双重努力，以最终真正实现法官在实践中想用、敢用和会用指导性案例。
关键词：指导性案例；隐性适用；明示适用；裁判说理；案例规避
9.“一国两制”下香港特别行政区的国民教育与国家认同
作者：康玉梅（清华大学法学院）
内容提要：香港的国民教育与国家认同面临着国家认同与本土认同并存相冲、道德文化认同较高而政治认同偏低、本土分离主义蔓延、国民教育推行受阻等现实困境。从历史和法治视角解读“一国两制”的内涵要义，它的道德文化基础是香港与内地共享的传统儒家文明秩序和抽象爱国主义，法治基础是宪法和基本法，由此形成了复合的国家观。这种国家观下的认同观应当坚持“一国两制”，即在整体上更趋包容多元，在政治认同层面互相尊重。鉴于此，香港的国民教育应当区分它在道德文化层面国家认同与政治层面国家认同中的不同角色：前者是积极的推动者与倡导者；后者是适度的引导者与协调者。在具体对策上，应当坚守宪法和基本法的根本地位，以理智包容的心态面对历史、现状与未来，探索适合香港的国民教育模式等。
关键词：一国两制；国民教育；国家认同
【国际法研究】
10.数据本地化措施的贸易规制问题研究
作者：彭岳（南京大学法学院）
内容提要：随着信息通讯技术的发展和普及，数字经济已成为当前国际经贸主流形态之一。基于维护国家安全、维护社会公共道德和公共秩序、保护个人隐私、防止消费欺诈、便利执法以及促进产业发展需要等政策关切，各国大多采用数据本地化措施对数字经济加以规制，由此影响到数字贸易自由。根据判例确定的“技术中立”原则，WTO协定原则上涵盖数字贸易争端，但受历史条件所限，WTO协定法律文本未能触及数字贸易规制问题，相关法律适用存在诸多不确定性。美国和欧盟试图通过签订双边或区域协定补足WTO协定漏洞，但就如何保护数字贸易中的个人数据存在重大理念冲突和制度差异，短期内难以达成一致。美国主导的TPP明确禁止缔约方采取数据本地化措施原则，并设置若干例外。这一“原则 ＋例外”规制模式可容纳中国倡导的网络安全价值，优于欧盟提出的统一国际标准规制模式，中国理应支持。
关键词：数据本地化措施；贸易规制；“技术中立”原则；TPP