《法学》2018年第3期要目 | 法宝期刊
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《法学》是由华东政法大学主办的一本中文法律类期刊，是全国为数不多的法律理论类月刊，它创刊于1956年。《法学》在1958年便被停刊了，1980年得以重新恢复。复刊后《法学》的宗旨不变以其崭新的姿态体现出新时期中国法学的勃勃生机，它以“短、平、快”，“麻、辣、烫”的风格占据着中国法学界的一席之地，得到广大读者的关注与认可，时下《法学》发行量位据全国法学类理论刊物之首。目前的《法学》相继被武汉大学中国科学评价研究中心发布的《中国学术期刊评价研究报告》和中国社会科学院中国社会科学评价中心发布的《中国人文社会科学期刊评价报告（2014年）》评价为“权威期刊”，《法学》还是“中文核心期刊（法律类）”、“全国百强社科学报”、“中国人文社科学报核心期刊”、“《中国学术期刊综合评价数据库》来源期刊”、“《中国期刊网》、《中国学术期刊（光盘版）》全文收录期刊”、“《中文社会科学引文索引》来源期刊”。
《法学》2018年第3期要目
【特稿】
1.“法治中国”：世界意义与理论逻辑
作者：范进学（上海交通大学法学院）
内容提要：“法治中国”作为一个重大政治命题，既是党中央基于国家治理体系和治理能力现代化，为全面推进依法治国、建设社会主义法治体系与建设社会主义法治国家而提出来的；也是党中央站在国际法治体系的全球战略高度，以建构人类命运共同体的天下胸怀，向世界人民展现中国在当代国际法治体系中的良好的国家形象。“依法治国，建设社会主义法治国家”是现行宪法的法律表述，“法治中国”则是统合“依法治国，建设社会主义法治国家”两个宪法概念的政治性概念。治国主体包含着主权意义的人民与治权意义上的执政党与国家机关，依法治国自然包括了依法执政与依法行政两个核心内容。依法治国是一个对“依法执政”、“依法行政”、“依法治军”等多方面概括统合的概念。“法治中国”含有国际法治的政治概念，在当下乃至一个较长时期，“法治中国”都具有极其重要的学术价值与世界意义；“法治中国”与“法治国家”两个建设同时抓，但法治中国建设还需回到宪法确立的“依法治国，建设社会主义法治国家”的原则与目标上。
关键词：法治中国；依法治国；法治国家；国内法治；国际法治
【法务时评】
2.歧视性召回行为终结的制度回应
——兼论产品缺陷的定义
作者：应飞虎（广州大学法学院）
内容提要：近年来，虽有全社会的密切关注，但跨国公司对其产品的歧视性召回行动在我国仍然频现，个中原因殊值深究。把歧视性召回归因于我国的产品标准过低，属于犯了方向性错误，其实问题之实质在于我国在产品缺陷的设定上与标准相关联，导致缺陷事实与法律认定存在冲突。社会上绝大多数产品召回属于企业的自主召回，这主要是制度约束与利益考量之结果。仅仅用召回制度终结产品召回的内外有别远无法达致目标，我们还必须同时借助消费者权益保护法、产品质量法等法律，在缺陷界定、损害赔偿责任的设定、交易前信息的提供、惩罚性赔偿责任的运用、消费者组织的力量发挥、民众对召回的正确认知等多方面作出制度回应。
关键词：缺陷产品召回；歧视性召回；利益权衡；制度约束；制度回应
【专论】
3.结构化资管计划的私法规制
——以“宝万之争”为例
作者：叶名怡（上海财经大学法学院）
内容提要：结构化资管计划系借贷合同、委托合同与担保合同等多重合同关系的结合。宝能系九个资管计划构成“一对多”通道业务，若穿透地分析其嵌套设计，则其杠杆比例远超规定，其保底条款也违反了部门规章；另外，在其上一级融资体系中，民生加银资产管理公司发行的资管计划存在资金池业务。这些违规行为并不能对宝能系资管计划的有效性产生根本性影响。禁售期限制仅影响合同履行，不影响合同效力。结构化资管计划能以自己名义开设账户并持有股份。宝能系与九个资管计划构成一种基于契约安排的一致行动人关系。现行法并未禁止股东转让其表决权。宝能系在信息披露的及时性、准确性与全面性上均存在重大瑕疵，但不影响资管合同效力及其表决权。
关键词：结构化资管计划；宝万之争；杠杆配资；合同效力；表决权让渡
4.限缩与扩张：财产性利益盗窃与诈骗的界分之道
作者：马寅翔（华东政法大学法律学院）
内容提要：从我国刑法规定来看，应当承认财产性利益属于盗窃罪的行为对象，但这并不意味着财产性利益盗窃的行为构造和实体财物盗窃的行为构造完全一致。尽管两者均体现为对他人财产支配领域的破坏，但实体财物盗窃的行为构造是拿走，而财产性利益盗窃的行为构造则是僭权。前者的表现方式是占有的破坏与新建，后者则是权利的消灭与再造。在利用信息网络非法获取财产性利益时，通常并不存在僭权行为，因而无法认定为盗窃。由于我国的刑法规定并不要求行为人与被骗者必须存在交流沟通，可以运用预先推定的同意理论来解决被骗者必须是自然人的问题，从而将上述行为作为诈骗类犯罪来处理。当既存在非法获取相关信息数据的行为，又存在使用行为时，由于后行为才会导致被害人财产的直接减损，以诈骗类犯罪处理更为妥当。
关键词：支配领域；占有；僭权；债权货币化；预先推定的同意
5.环境污染侵权中预防性请求权的解释与适用
作者：马强伟（北京大学法学院）
内容提要：根据我国《侵权责任法》第21条，除了损害赔偿之外，环境污染侵权的责任承担方式还包括停止侵害、排除妨碍和消除危险。然而，从物权法中发展而来的预防性救济制度通常要求权利人对他人的妨害行为负担一定的容忍义务，在权利人的容忍限度内限制其防御请求权的行使。对环境污染侵权的认定不考虑行为人的行为是否符合相关法律法规的因素，在适用预防性救济制度时易生争议。行为人从事生产经营活动符合相关环境保护法律法规的，若事后仍面临侵权法上被禁止的风险显然不妥，在涉及生态利益保护时尤其如此。因此，在环境污染侵权中适用预防性救济应受一定的限制。此外，鉴于预防性救济制度对于物权之外其他法益的保护同样重要，应以我国《侵权责任法》第21条的规定为基础，借鉴物权法中原有的制度框架，在侵权法中构建一般性的预防性救济制度。基于“共存共荣”的法理，权利人仅可请求禁止超出其容忍限度的行为。
关键词：环境污染侵权；预防性救济；预防性请求权；牺牲补偿请求权；合规污染行为
【论文】
6.平衡思维与刑法立法的科学化
作者：付立庆（中国人民大学刑事法律科学研究中心）
内容提要：刑法立法本身不能追求绝对和片面，而应该寻求一种平衡。中国刑法立法平衡的基本方向是：回应废除劳动教养制度所带来的规范需求，在积极主义刑法观的指引下，严密法网，宽缓刑罚。具体展开上，这种平衡包括平等和均衡两个维度，并且是一种动态的、相对的平衡。由于未能很好贯彻平衡思维，现行刑法立法以及刑法修正过程中，仍旧充斥着各种不理性、欠科学的立法实践。要实现刑法立法的科学化，就需要在入罪问题上保持必要性与可行性间的平衡，其中，必要性的问题是首要的。
关键词：平衡思维；积极刑法观；适度犯罪化；平等与均衡；必要性与可行性
7.行政监察职能在监察体制改革中的整合
作者：江利红（华东政法大学法律学院）
内容提要：当前正在推进的国家监察体制改革要求在合并行政监察机关等部门的基础上成立监察委员会，并将行政监察机关的监察职能一并调整由监察委员会行使。行政监察包括执法监察、效能监察和廉政监察等3项职能。执法监察和效能监察是行政监察机关对于行政机关及其工作人员在行政执法中贯彻落实法律、法规、决定或命令的情况以及行政管理活动的效率、效果和效益进行的日常性的内部监察活动。从监察委员会作为“专职反腐败工作机构”的性质定位，与监察对象之间的外部监督关系以及监察对象仅限于对人监督等特性来看，不宜整合这两种监察职能。行政廉政监察职能与监察委员会的性质定位等相适应，应当纳入监察委员会，但必须结合监察委员会的外部监督性以及监察对象的限定性，在监察范围、监察方式等方面进行必要的调整和整合。
关键词：监察委员会；监察职能；执法监察；效能监察；廉政监察
【论文】
8.证券民事赔偿诉讼方式的立法路径探讨
作者：李激汉（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：证券民事赔偿诉讼不仅在程序运行中面临人数众多带来的“集体行动问题”，而且在实体裁判中也存在股东财产循环、净损害度量等影响裁判实体公正的现实问题。在证券民事赔偿诉讼方式的立法过程中，虽然解决“集体行动问题”与应对影响裁判实体公正的现实问题之间存在一定的矛盾和冲突，但原则上仍应以积极解决“集体行动问题”作为立法的基本导向。考虑到我国司法体制的实际状况，立法对投资者人数众多带来的“集体行动问题”不宜采取“选择性激励”律师之手段，而应以替代性措施加以解决。
关键词：证券；民事赔偿；诉讼方式；改革路径
9.上市公司协议收购信息披露的逻辑与规范
作者：陈洁（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：我国资本市场中的上市公司收购绝大多数采协议收购方式，但现行协议收购的制度建构零散不成体系，也未能依据协议收购的内在机理建立科学的信息披露规制措施，从而给资本市场并购监管造成很大的困境。本文在比较协议收购与要约收购信息披露之差异的基础上，认为上市公司协议收购的信息披露应兼顾确保程序便捷、防范证券违法行为的双重考量，从权益披露、防止内幕交易、防止操纵市场三个维度进行监管。需要厘清的核心疑难问题包括协议收购应当在何时披露，协议公告披露后能否修改或撤销，协议的报告与公告能否分开使用等。为了更好地规范上市公司的协议收购，应当统一《证券法》与《上市公司收购管理办法》中的相关规定，并将持股数量与协议收购目的的披露相结合，同时对疏漏的规则进行补充完善以回应实践中的疑难问题。
关键词：上市公司；协议收购；信息披露
10.中国律师分布不均衡的表现与影响
——从北京刑事辩护市场切入
作者：侯猛（北京大学法学院）
内容提要：中国律师数量地区分布不均衡的重要表现是，例如像北京这样的特大城市，较之其他地区的律师市场，竞争更加激烈，职业分化更加严重。在刑事辩护市场中，越来越多的外地律师进入北京执业，转而又以北京收费标准去外地办理案件，由此引发种种问题。而要改善律师分布不均衡的状况，应当有针对性的出台司法政策加以引导调控。例如：最高人民法院在全国设立6个巡回法庭，越来越多的本部案件改交由巡回法庭审理。这样的政策变化，会激励律师资源由北京向沈阳、深圳、郑州、南京、重庆、西安这6个中心城市流动，从而促进东中西部地区律师分布的均衡。
关键词：律师分布均衡；职业分化；外地办案；巡回法庭
11.“一带一路”倡议下外国法查明制度的完善
作者：马明飞；蔡斯扬（大连海事大学法学院）
内容提要：近年来我国涉外民商事争议呈现出的数量增多、类型多样化特点与“一带一路”倡议的不断推进密切相关，使得司法实践中处理纠纷所依据的外国法查明立法已无法满足现实需求。针对现阶段查明责任分配不清、查明主体态度消极、查明途径与期限模糊、滥用无法查明等减损制度运行实效的瓶颈问题，应该通过改进立法设计、发挥司法主导作用、补足配套措施三条路径加以改进，由此构建相对完善的外国法查明制度，为“一带一路”建设提供有力的司法服务与保障。
关键词：外国法查明；一带一路；查明责任；查明途径；制度完善
【国家社科基金项目成果专栏】
12.儒家道德观对传统中国诉讼文化的影响
作者：尤陈俊（中国人民大学法学院）
内容提要：若论对传统中国诉讼文化影响之直接与明晰，当首推儒家道德观。儒家道德观体系中有三个主要的伦理准则——克己、忠恕与中庸——与大传统诉讼文化气质相通，其对传统中国诉讼文化的气质模塑途径，最主要的则有两条：儒吏们的理讼实践；以儒家道德观为底色的家法族规的潜移默化。宋代以降商业文明在不少区域的兴盛，使得儒家道德观无法再像以往那样能够强有力地统摄诉讼文化的不同层面。儒家道德观根源于农业文明并与之深度契合，而以“无讼”为价值追求的大传统诉讼文化，亦是缘自于对农业文明这一经济基础的回应。从宏观上将不同的文明类型、道德观念和诉讼文化加以对应讨论，对其间所透露的那种马克斯?韦伯意义上的“选择性亲和性”加以洞察，不失为我们做进一步深入研究之前必要的框架性认识。
关键词：儒家道德观；诉讼文化；无讼；文明类型；选择性亲和性
13.劳动合同法与民法适用关系的法教义学分析
——以《劳动合同法》修改和民法典编纂为背景
作者：刘绍宇（中国政法大学）
内容提要：民法能否适用在劳动合同法律关系中，是一个实务界和理论界都尚无定论的问题。理论上的争议与法制上的模糊造成司法实践中各地各级法院各行其是，严重减损了法律的确定性，对之确有必要尽快确立通说。无论劳动合同法如何定位，劳动合同都可以在一定限度内适用民法，只是不同定位下适用民法的模式有所不同。若将劳动合同法定位为民法，劳动合同适用民法则有事实与规范形式相适应而实质不相适应之虞，对此可通过客观目的的探究进行目的论限缩加以解决；若将劳动合同法定位为劳动法，劳动合同可以通过类比适用实现从劳动法到民法的跨部门法的法律适用。出于对官方法律部门划分的尊重和为避免带来不必要的转制成本，我国宜将劳动合同法定位为作为社会法组成部分的劳动法，并通过类比适用实现民法在劳动合同中的跨法律部门适用。在此基础上，有必要通过授权式类比和劳动法判例制度来控制法官的自由裁量进而夯实类比适用的确定性。此外，要真正实现民法在劳动合同中的妥当适用，我国应牢牢把握民法典编纂和《劳动合同法》修改之契机，对劳动法与民法关系进行体系性整合。
关键词：劳动合同法；民法；法律适用；法教义学
【法律实务】
14.姓名权与姓名的商品化权益及其保护
——兼评“乔丹商标案”和相关司法解释
作者：孔祥俊（上海交通大学凯原法学院、上海交通大学知识产权与竞争法研究院）
内容提要：“乔丹商标案”再审判决及《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》明确了姓名权可以成为商标法中的在先权利，但却是以保护姓名权为名，行保护姓名的商品化权益之实。此种名实不副的状况必然导致一系列法律适用问题，需要根据现有立法格局和客观实际，进一步厘清商标法上的在先权利、民法上的姓名权和反不正当竞争法上的商品化权益的相互关系。姓名权与姓名的商品化权益虽均以姓名为客体，但在性质上属于不同的民事权益，有着不同的保护路径和条件，现行法律也将其纳入不同的保护序列，故应将其区别对待并使其各得其所，将姓名的商品化权益作为一种独立的民事利益。姓名在商标上的使用构成功能与目的的转换性使用，即由人格到商业标志的转换，应将由此产生的在先法益定性为商业标志性的商品化权益，而不适宜将其归入姓名权。姓名的商品化权益既要遵循财产权保护的法律逻辑，又要注重政策考量。商品化权益保护与各国经济、社会、文化和法律传统息息相关，我国的商品化权益保护不能简单借鉴国外相关经验以及仅从概念出发，而是须符合国情、立法状况和实际需求。
关键词：商标法；在先权利；姓名权；商品化权益；乔丹商标案
【法律实务】
15.刷单炒信行为的规范分析及其治理路径
作者：叶良芳（浙江大学光华法学院）
内容提要：将刷单炒信行为定罪，是将立法没有犯罪化的行为通过个案处理的方式予以刑罚制裁，因而是一种司法犯罪化。然而，基于法条主义的视角，反向刷单炒信的行为不构成破坏生产经营罪，建立网络平台为正向刷单炒信提供信息交换帮助的行为也不构成非法经营罪。刑法谦抑原则要求，在充分运用非刑法手段之前不得率先动用刑法，能以特定罪名评价的行为不得任意选择其他罪名。协同共治是治理刷单炒信行为的当然选择，但应强调电商平台的管理责任，鼓励其积极寻求民事救济，制定合理的行业规则，消除诱发商家炒信的社会因素。
关键词：刷单炒信；法条主义；谦抑原则；商业伦理；行业规则