《华东政法大学学报》2018年第3期要目 | 法宝期刊
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《华东政法大学学报》于1998年创刊，由何勤华教授担任首任主编。学报以“弘扬学术、推介学人”为宗旨，连续入选CSSCI法学来源期刊、中文法律核心期刊和中国人文社科法学核心期刊；连续多次获评“全国高校百期社科期刊”、“上海市最佳学报”，与学人和学术携手共进。
《华东政法大学学报》2018年第3期要目
1.程序自然法作为规则自洽的必要条件
——《监察法》留置权运作的法治化路径
作者：刘艳红（东南大学法学院，江苏高校区域法治发展协同创新中心，江苏高校哲学社会科学重点研究基地“反腐败法治研究中心”）
内容提要：程序自然法为留置规则的自洽性论证提供了必要条件。作为一项反腐调查举措，留置在性质上属于限制人身自由的强制措施，在效果上替代了原来的“两指”措施和逮捕措施，其配置方式符合集中、高效反腐的改革目标设定。然而，《监察法》所设置的7项留置规则属于不完全的法治进阶，其不完全性表现为：由于未区分“严重职务违法”和“职务犯罪”两种留置情形，引发规则适用的内部冲突；因选择性吸收《刑事诉讼法》的部分内容，造成法法衔接不畅；留置审批权与执行权集中后没有引入外部监督机制，不利于人权保障的实现。法治的固有含义应以规范公权、保障私权为目的，《监察法》除了赋予监察机关运用留置措施的权力外，更应当注重对留置适用的限制，以程序自然法为指导精心设计留置的“两分”构造，生成内外部自洽的留置规则体系，塑造留置措施适用的法治依据。
关键词：留置措施；程序自然法；规则自洽；人权保障
2.监察机关调查犯罪程序的流转与衔接
作者：叶青（华东政法大学诉讼法学研究中心）
内容提要：随着监察委员会办案试点工作的推进，监察案件调查程序逐渐成形，但也存在一些程序运行中的难题需要研究改进。监察委员会在组织体制、人员管理、办案模式等方面具有特殊性，正确地认识和解读监察体制改革和监察办案，不仅要从宪法及刑事诉讼法等部门法的角度出发，也要深入掌握纪检监察理论和实践，尤其是应当充分认识过去纪委办案模式，及时发现办案实践中存在的程序流；转难点，明晰“法、纪”调查程序，强化对程序流转的控制和监督，以推进监察、司法程序的有效衔接。
关键词：初步调查；法纪界限；监察留置；案件移送
3.《监察法》与中国特色腐败治理体制更新的理论逻辑
作者：魏昌东（上海社会科学院法学研究所）
内容提要：以腐败治理为导向，创立具有国家“第四权”性质的独立监察机关、启动政治体制的重大改革，是中国特色国家治理体系与治理能力现代化的重要举措与制度创新。以《宪法》《监察法》为中心的腐败治理体制改革，以中国特色国家政治体制、治理体系优势为基础，在确立国家腐败治理权的独立、权威地位的基础上，对腐败治理权的权属、类型、范围与运行制度作出规定。《监察法》以《宪法》为根据，将领导体制、组织体制与权力运行体制作为中国特色腐败治理体制的建构重点，在领导体制与组织体制的建构上，确立了“三元制”的体制建构原则与制度体系，对腐败治理体制内容的理论揭示，有助于深化对立法完善根据与腐败治理权运行正当性的认识。
关键词：监察法；腐败治理体制；腐败治理权；制度体系
4.监察委员会监督职能激活及其制度构建
——兼评《监察法》的中国特色
作者：钱小平（东南大学法学院，江苏高校区域法治发展协同中心，东南大学反腐败法治研究中心）
内容提要：立足于监察权的监督权属性，《监察法》明确了监察机关的三大职责，确立了“预防性监督”“发现性监督”和“惩治性监督”三种监督形态，形成了腐败监督的“中国模式”。监督是监察委员会的“第一职能”，激活和强化监察委员会的监督能力，避免监督职能的虚化、空化、弱化风险，应当确立“一体化”的监督理念，加快推进预防性立法建设，重点建立完善监察委员会体制下的利益冲突审查制度和行政合规审查制度。
关键词：监察委员会；预防性监督；职能激活；制度构建
【信息社会与未来法治】
5.共享经济用工关系的认定及其法律规制
——以认识当前“共享经济”的语域为起点
作者：于莹（吉林大学法学院）
内容提要：随着共享经济的兴起和发展，共享经济的用工关系给既有劳动关系体系带来了巨大的挑战。在鼓励共享经济发展的背景下，认识和规制共享经济的用工关系需要以认识当前“共享经济”的语域为起点。当前“共享经济”的语境中其实包含着典型共享经济和非典型共享经济两个类型，据此探究，共享经济应存在三种用工形态，对其进行劳动关系的认定时需有紧有松，分别认定为劳务关系、零工关系和劳动关系。以此从劳动和社会保障两个角度分别进行相适合的法律规制当是兼顾共享经济发展与防止新类型经济规避法律，实现社会进步与劳动者权益保护相协调的合适路径。
关键词：共享经济；用工关系；类型化；法律规制
6.人工智能对公司法的影响：挑战与应对
作者：林少伟（西南政法大学民商法学院，人工智能法律研究院区块链研究中心）
内容提要：人工智能的迅猛发展，将对公司法造成影响，其中主要体现在其对公司董事的影响。人工智能与董事之间的关系因不同发展阶段而有所不同，在弱人工智能阶段，人工智能因尚未达到可模拟人脑进行抽象思维的阶段，其可作为董事的辅助工具，但公司法需解决董事是否可将部分职权授于人工智能以及董事是否负有咨询人工智能的义务等问题。在强人工智能甚至超人工智能时代，人工智能担任独立董事不存在法律障碍的情况下，因人工智能与自然人董事的本质差别，公司法面临着诸多挑战，围绕传统代理成本理论而搭建的公司法规则框架可能需要重构，其他规范自然人董事的规则也须相应调整，公司也可能因此而受到公权渗透。面对人工智能技术的日新月异，公司法应未雨绸繆。
关键词：人工智能；法律；公司法；董事
7.论互联网分享经济的合作规制模式
作者：刘绍宇（中国政法大学）
内容提要：分享经济语境下的自我规制主要指平台规制，与传统意义上的行业自我规制具有共性也存在差异。自我规制无法解决外部性和激励漏洞等问题，基于心理学和行为经济学可发现其在解决信息不对称问题时也存在诸多不足。而对于政府规制，其不仅会出现规制失灵，而且很可能滞后于分享经济的动态发展，无法满足分享经济的规制需求。要实现互联网分享经济的合理规制，必须有效整合自我规制和政府规制的优劣，引入合作规制模式。合作规制不是自我规制与政府规制的结合，而是政府与私人主体为实现规制目标，在规制的全过程保持合作。从《促进分享经济发展的指导性意见》来看，我国分享经济的规制模式正在从政府规制走向合作规制。
关键词：分享经济；自我规制；政府规制；合作规制
【法学论坛】
8.公民德性与法治转型
作者：史彤彪（中国人民大学法学院）
内容提要：公民德性是人在与公共生活相关的审议与行动中，超越个人善、推进公共善的确定倾向。公民德性从树立法治观念、参与公共讨论、参与政治事务的方面塑造“好公民”，为法治发展奠定基础，提供动力。中国已经处于法治转型的关键时刻，为了解决政府主导型模式带来的弊端，完成法治的正当性供给，需要发挥并培育公民德性。目前，中国公民德性的养成存在政治体制、法律制度、历史传统等方面的问题，我们需要立刻着手解决这些问题，为中国公民德性的养成提供更好的条件。
关键词：公民德性；法治转型；法治观念；公共讨论；政治参与
9.作为基本法的《共同纲领》
——1949年“建国”的正当性原理及其宪法意义
作者：周林刚（华东师范大学政治学系）
内容提要：中华人民共和国历史的连续性应当被理解为一个宪法学课题。无论是从制宪权的内容还是从制宪权主体的角度出发，既有的宪法理论都没有能够妥当地说明这种连续性。这种连续性需要从1949年“建国”的正当性原理当中去寻找。以新政治协商会议及其通过的《共同纲领》为集中体现的建国行动，包含了一项以人民的名义向人民作出的政治承诺，即未经人民正式选举产生的新政协代行正式人民代表的职权，目的是为了正式的人民代表能够在不远的将来无拘束地自由出场，以便自由地制定出正式的宪法。这个原理可以被称为新中国宪法史中的基本法。
关键词：建国；《共同纲领》；政治协商会议；基本法
10.多元化纠纷解决机制立法的定位与路径思考
——以四个地方条例的比较为视角
作者：龙飞（中国政法大学司法文明协同创新中心）
内容提要：社会转型期，人民群众日益增长的纠纷解决需求与纠纷解决机制发展不充分之间的矛盾越来越突出，多元化纠纷解决机制改革遇到制约发展的法律瓶颈问题，亟须从国家治理的角度考虑制定一部具有中国特色的多元化纠纷解决机制促进法，以解决纠纷解决部门职能不清、社会解纷资源不平衡、衔接机制不顺畅、保障制度不到位等问题。厦门、山东、黑龙江、福建等地区大胆探索，先行出台的地方条例为国家立法提供了有益参考。国家立法在吸收地方经验和弥补不足的同时，还需考虑与《民事诉讼法》《人民调解法》《仲裁法》等现行法律的衔接问题，共同构建中央与地方统筹协调、专门立法与综合立法协同推进的多元化纠纷解决立法体系。
关键词：多元化；纠纷解决机制；立法研究；地方条例；国家立法
11.农地三权分置背景下留种权制度的完善
作者：张志伟（河南师范大学法学院）
内容提要：现行种子法关于留种权的规定是在二权分离的农地经营方式下赋予农民的权利，此规定已难以适应三权分置下的农地经营方式。最高法院的相关司法解释同样没有回应在农地经营主体多元和适度规模经营的情况下如何适用留种权制度。欧盟和美国关于留种权的立法经验对我国无直接的借鉴意义，但有启发意义，这就是留种权制度即使在规模经营的情况下仍有存在的正当性。在三权分置的背景下，出于维护国家粮食安全和发展现代农业的考虑，我国未来的《植物新品种保护条例》可以从“由谁享有”和“如何享有”两个方面完善留种权制度。
关键词：留种权；三权分置；二权分离；完善
12.德日机能主义刑法学之体系争议与本土思考
作者：张庆立（华东政法大学）
内容提要：德日机能主义刑法学在世界范围内影响甚巨，但并未形成统一的体系。罗克辛教授主张的刑事政策的机能主义刑法学、雅科布斯教授构建的以规范论为基础的机能主义刑法学以及平野龙一教授提出的可视性的机能主义刑法学，在建构路径、刑法目的、犯罪本质、构成要件、责任本质、刑罚目的等方面都存在差异。立足机能主义刑法的视角，我国应注意回应性刑法及其限度、刑法的去工具化与刑事政策的刑法化、罪刑法定原则与法益保护机能的调和三方面的问题。在具体问题上，建议调整当前立法的情绪化和司法的犯罪化倾向。应当看到即使在德日国内也不乏对机能主义刑法学的质疑，那种认为其可能存在强化社会控制和弱化人权保障风险的观点也日益变得有力，故应谨慎借鉴。
关键词：机能主义；刑法学；争议比较；本土思考；反思调整
【域外法苑】
13.公司法和公司治理中的现实与幻象
作者：[美]迈克尔·克劳斯纳（著）；李诗鸿（译）（斯坦福大学法学院；华东政法大学国际金融法律学院）
内容提要：公司契约论在IPO阶段体现得最为清晰。如果契约论有效，IPO时披露的公司章程中就应当包括大量的个性与定制化条款，但现实恰恰相反。IPO章程中并未包含反收购措施、对交错董事会的实证研究也无法达成一致，反收购措施只是专属投资关系的有效补充。IPO章程并不像公司契约论设想的那样是治理创新和个性化定制的载体。对公司法供给方面的州际竞争研究中，尽管大型企业通常在特拉华州注册，但如果其总部设在较小的州，那么其更倾向于在该州注册。公司在较小州注册时，更期待对该州公司法未来的变化施加影响。上述两种解释都得不到公司契约论的支持。1980年至2000年中期阶段的实证研究表明，公司上市后管理层并未发起提升公司价值的治理变革，管理层维持了被认为将降低公司价值的交错董事会制度。2000年中期以后，公司治理环境出现了两大重要变化。其一，大量公司取消交错董事会，董事会独立性增强。其二，多数投票制度作为一项创新制度被广泛运用。虽然这两大变化可被视为降低代理成本进而提升企业价值的治理措施，但是契约论无法解释上述变化为何出现在当下，而非之前的阶段。
关键词：公司契约论；治理指数；州际竞争；交错董事会；独立董事
14.侵权法上生存机会丧失的损害赔偿论
——以美国法为借鉴
作者：季若望（浙江大学光华法学院）
内容提要：侵权法中的生存机会丧失案件在美国法上的发展历史已达150年之久，但在我国的司法实务中尚属新问题，因此针对美国法的理论发展历程予以剖析并合理借鉴对我国的同类型案件来说意义重大。在赔偿基础层面，美国法上的结论是过失诊疗行为造成的患者避免不利结果或获取更好结果的机会，其依据的是各州《错误死亡法》的规定;在赔偿范围层面，美国法的机会丧失理论最大的贡献是在责任评估方面将损害限定于与过失诊疗行为相适应的部分，在此基础上适用“全有或全无”的传统规则，实质上就达到了“比例式赔偿”的效果，实资参考。基于此，在案例解析的基础上通过功能比较的研究方法，可能提出如何将美国法的历史经验经过合理改造运用于本土化的判决当中。
关键词：美国法；机会丧失；因果关系；赔偿基础；赔偿范围
【评案论法】
15.行政协议审判依据的审查与适用
——76号指导案例评析
作者：陈国栋（大连理工大学法律系）
内容提要：通过裁判要旨与裁判理由，我们可以推定，76号指导案例实际上将萍乡市规划局的解释界定为合同法体系中的强制性规定，并由此将民事合同审判依据的审查与适用框架引入行政协议之诉。但这一界定存在着诸多不能自洽之处。同时，因为误解出让金约定与土地使用权约定的规范属性与效力机制，76号案例也存在着审判思路与实体判决上的重大漏洞。上述缺憾的根源在于未能全面、正确理解国有土地使用权交易合同的行政性首先在于其所交易的国有土地的公共性。对于以国有土地使用权等公共资源为交易标的的行政协议所引发的诉讼，其审判依据的审查与适用框架应当置于公共资源分配法制中，以合法性审查原则为基础加以建构。
关键词：指导案例；行政协议；审判依据；授权性规范；公共性；合法性审查