《比较法研究》2018年第3期要目 | 法宝期刊
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《比较法研究》（双月刊）是中华人民共和国教育部主管、中国政法大学主办的法学期刊，由中国政法大学比较法学研究院编辑出版，创刊于1987年1月，1992年9月经国家新闻出版署批准于1993年起向国内外公开发行。原刊期为季刊，自2003年开始改为双月刊，逢单月25日出版发行。《比较法研究》现任主编是中国政法大学比较法学研究院院长高祥教授，中国政法大学终身教授江平担任本刊编委会主任。《比较法研究》入选“中文核心期刊要目总览”、“中国人文社会科学核心期刊要览”、“中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊”。
《比较法研究》2018年第2期要目
【专题研讨】
1.责任论的基本问题
作者：张明楷（清华大学法学院）
内容提要：“没有责任就没有刑罚”（消极的责任主义）是现代刑法的一个基本原理。我国宪法关于“国家尊重和保障人权”以及“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”的规定，是责任主义的宪法根据；责任主义是宪法原则，刑事立法上不应存在违反责任主义的规定，刑法理论不得作出违反责任主义的解释。意志自由是责任的基础；虽然自由意志难以得到科学证明，但自由意志是值得向往和保护的；虽然只能将意志自由作为一种假定，但这种假定具有合理性与积极意义，也并不违背事实存疑时有利于被告人的原则。规范责任论与心理责任论不是对立关系，我国刑法采取了以心理责任为前提的规范责任论；将责任与预防相等同的功能责任论不仅使责任丧失了对刑罚的限制功能，而且将个人作为社会安定化的手段，有悖人的尊严，因而与宪法规定相抵触；司法实践应当采用规范责任论。
关键词：责任主义；宪法原则；责任基础；责任内容
2.刑法中的责任：以非难可能性为中心的考察
作者：陈兴良（北京大学法学院）
内容提要：刑法中的责任对于犯罪成立具有重要意义，它是三阶层犯罪论体系中有责性阶层的核心内容。责任的本质特征是非难可能性，只有在具有非难可能性的情况下，行为人才能对不法行为承担责任。对于非难可能性，需要从实质上进行理解，尤其是需要从违法性认识和期待可能性这两个维度为非难可能性提供根据。其中，违法性认识是非难可能性的智识性要素，而期待可能性是非难可能性的意愿性要素。在我国刑法中，非难可能性的要素没有法律明文规定，而是一个理论问题。因此，在司法实践中运用违法性认识和期待可能性的法理而出罪的案例还是较为罕见的。随着刑事法治的加强，责任主义的思想观念必将逐渐获得认同。因此，以非难可能性为中心的责任概念应当进一步推行。
关键词：责任；非难可能性；违法性认识；期待可能性
3.客观归责论在财产犯罪案件中的运用
作者：周光权（清华大学法学院）
内容提要：国内目前反对客观归责论的学者对很多问题的讨论还比较粗放，认为客观归责论“只能顾及部分犯罪”的主张也并不具有说服力。传统因果关系理论的事实判断色彩浓厚，客观归责论是在因果关系得以证成前提下的归责评价，是一种规范判断，具有限制犯罪成立范围的功效。当下比较要紧的是承认客观归责的规范判断方法论，至于其下位规则的具体内容如何则见仁见智。对于客观归责论的下位规则可以从正面和反面分别考虑。无论是在司法解释中还是在部分疑难案件的处理中，我国实务上都并不排斥客观归责论的思考方法。在诈骗罪、合同诈骗罪、职务侵占罪以及贪污罪等广义的财产性犯罪中，在条件因果关系之外，运用客观归责论对行为与结果的关联性进行检验，可以确保定罪结论更为妥当，说理也更为充分。理论上关于客观归责论只能适用于侵犯人身罪或者适用范围极其有限的误区由此可以消除。
关键词：条件说；客观归责论；规范判断；财产犯罪
4.责任主义与过失犯中的预见可能性
作者：劳东燕（清华大学法学院）
内容提要：预见可能性在过失犯构造中体系位置的混乱，根源于传统理论未区分过失的认定与过失的归责。作为经验事实范畴的预见可能性，仅对过失归责的判断产生影响。预见可能性具有超越于过失犯的一般意义，它构成刑法中自我答责的正当性门槛。立足于法律中个体的形象从道德主体向社会主体的转变，需要引入社会的维度，倡导责任的社会化理论，以行为是否背离社会的规范性期待作为罪责的基本内容。责任的社会化理论，努力将罪责的概念与一般预防的目的相协调。一种既能发挥刑罚限制机能又能兼具预防有效性的责任理论，具有相对的合理性。依托此种理论框架，对预见可能性因素的重新定位，合乎责任主义的要求。直面我国实务中的乱象，在处理过失案件时，有必要将涉及预见可能性问题的案件与其他类型的案件作区别化处理。
关键词：预见可能性；过失犯；责任主义；自我答责；功能主义；预防刑法
【论文】
5.《民法总则》规定的“非法人组织”基本问题研讨
作者：张新宝；汪榆淼（中国人民大学法学院，中国人民大学民商事法律科学研究中心；中国人民大学法学院）
内容提要：非法人组织作为民事主体需要满足以下要件：有特别法对于具体组织类型的规定；不具有法人资格，但是经登记或批准；具有一定的组织性；具有主体独立性。业主委员会可以取得非法人组织资格。非法人组织和“其他组织”是不同的概念。法人的分支机构不属于非法人组织。非法人组织可以具有独立的财产权，但是《民法总则》并不要求非法人组织必须拥有自己的财产。应当区分非法人组织对自己财产的财产权与出资人（设立人）对非法人组织所具有的权利。取得非法人组织资格可以产生财产区隔的效果。非法人组织债务承担规则中的无限责任仅指出资人（设立人）对于非法人组织的债务最终承担无限责任。非法人组织对于其出资人（设立人）自身的债务仅承担有限责任。
关键词：非法人组织类型；主体独立性；财产区隔；债务承担；分支机构
6.比较法上动物侵权责任主体的界定标准及启示
作者：朱晓峰（中央财经大学法学院）
内容提要：由于我国《侵权责任法》第78条规定的“饲养人或者管理人”概念不清晰，导致司法实践中依据该条裁判的结果不统一，影响法的权威性。在比较法上，对于动物侵权的责任主体界定，虽然存在着德国与瑞士的保有人模式、日本的占有人及管理人模式、我国台湾地区的占有人模式、法国的所有人与使用人模式和英美法的所有人、占有人及管理人模式，但当代各国司法实践普遍以管理控制标准取代了传统的物权关系标准，并在实践中围绕管理控制发展出类型多样的具体认定方法。以此为镜鉴，在解释论上，第78条的“饲养人或者管理人”概念应以实际管理控制为一般界定标准，具体则应交由司法实践在相关案件中结合权属、意志、利益、时间、空间等辅助因素综合裁量。
关键词：饲养人或者管理人；所有人；占有人；管理人；物权关系；管理控制
7.杭州互联网法院的历史意义、司法责任与时代使命
作者：于志刚；李怀胜（中国政法大学；中国人民公安大学法学院）
内容提要：杭州互联网法院的设立，在全面深化改革的背景下开辟了司法改革的新领域，是司法机关适应信息化时代变革、积极承接全面依法治国战略和网络强国战略司法责任的结果，同时也是司法积极对接信息时代挑战的结果，适应了网络时代的诉讼特点，进一步推动了司法效率与公平。但是，当前理论界和实务界在杭州互联网法院的定位上普遍存在着智慧法院、远程审判等误读，并过分渲染杭州互联网法院的司法效率优势。此种误读和模糊性认识不但矮化了杭州互联网法院真正的时代价值，也遮蔽了杭州互联网法院应有的重大制度性创新和方向性突破。矗立于司法改革潮头的杭州互联网法院，肩负着探索网络法治的中国样本的重任，应当逐步扩展案件管辖类型，从跨地域的约定管辖和跨国境的约定管辖两个维度入手，探索和确立网络管辖权的中国模式和中国规则，惟其如此，杭州互联网法院才能真正确立自己的时代坐标和历史定位。
关键词：杭州互联网法院；法治网络；制度创新；管辖权；网络治理
8.职权主义诉讼模式中的认罪认罚从宽
——以中德刑事司法理论与实践为线索
作者：卞建林；谢澍（中国政法大学诉讼法学研究院；中国政法大学刑事司法学院）
内容提要：近年来，职权主义与当事人主义在具体制度的选择上体现出一定程度的趋同走向，其中认罪协商制度即是典型，尽管这一制度与职权主义之间的矛盾和冲突始终是理论与实务的争论焦点。我国当前试点的认罪认罚从宽制度和德国刑事协商制度在参与主体、适用阶段、适用条件、协商范围、制度属性等方面既存在相同之处，也存在不同之处。对我国而言，职权主义传统下的德国刑事协商制度具有理论和制度层面的借鉴意义，可以在对其经验进行理论反思的基础上，抽象出其中的合理因素，进而完善认罪认罚从宽制度，具体包括厘清“实体从宽”、 “程序从简”的正当性基础，明确认罪认罚从宽制度中参与主体之角色，探索进一步简化诉讼程序的可能。
关键词：认罪认罚从宽；刑事协商制度；职权主义；实体从宽；程序从简
9.以社会危险性审查为核心的逮捕条件重构
——基于经验事实的理论反思
作者：杨依（北京大学法学院博士后）
内容提要：逮捕条件的合理化配置是抑制逮捕适用、减少审前羁押的首要环节。我国《刑事诉讼法》针对逮捕条件的立法改革呈现两种思路：一是严格逮捕证据标准，二是细化逮捕必要性要件。但实践效果表明上述改革进路都没有从根本上实现大幅度降低逮捕适用的预期目标。通过比较法考察可以发现，我国逮捕条件改革不能仅仅停留在单个要件的完善，而应当统筹逮捕三要件的功能体系，实现三要件之间“主次关系”的重构。审查逮捕须以社会危险性审查为核心，突出对程序性危险之预防，在此基础上适当提高刑罚要件，科学把握证据要件，才能使逮捕措施彻底独立于刑事追诉，回归到保障诉讼顺利进行、维护刑事程序法秩序的本质定位。
关键词：逮捕条件；社会危险性；人权司法保障；审前羁押
10.国家权力配置的“功能适当”原则
——以德国法为中心
作者：张翔（中国人民大学法学院教授）
内容提要：形式主义的分权学说，以“保卫自由”为正当性基础，强调国家权力之间边界清晰地分立，反对权力混合。但在实践中却遭遇到挑战。德国战后发展出的“功能适当”原则，在关注个人自由保障的同时，同样重视国家权力行使的“正确性”，主张应将国家职能配置给在组织、结构、程序、人员上具有优势，从而最有可能做出最优决定的机关；同时也不再教条化地强调权力的分立和对抗，国家职能的最优化实现同样构成权力配置方案的正当性基础。“功能适当”原则修正了传统的分权学说，对于我国优化国家机构设置和职能配置的改革，也具有参考价值。
关键词：分权学说；权力混合；功能主义；国家任务
11.反向行政诉讼：全域性控权与实质性解决争议的新思路
作者：解志勇；闫映全（中国政法大学）
内容提要：反向行政诉讼，是根据《行政诉讼法》的规定在某些特殊类型的行政案件中将诉讼程序的启动权赋予行政机关，在结构和形式意义上由行政机关起诉相对人的制度。反向行政诉讼在相对人违反行政协议、行政机关申请法院强制执行、行政机关的债权保障等领域显现出其难以替代的优势，符合行政机关角色转变的要求，符合权利救济、司法最终解决、诉权平等的理念，有充足的域外经验支持。反向行政诉讼虽然是“官告民”，但依然遵循行政诉讼的宗旨和目的，只是在受案范围、起诉资格、举证责任、判决类型等方面有相应改变，是一种在坚守行政诉讼固有理念前提下的理论和制度创新。
关键词：行政诉讼；官告民；行政协议；非诉执行；行政之债；控权；争议解决
12.罗马史上“习惯法”的源起与流变
——一个法律思想史角度的考察
作者：余成峰（北京航空航天大学法学院）
内容提要：“习惯法”的含义在罗马法发展中经历了多次转变，在罗马王政、共和与帝政时期，“习惯法”各有其不同的内涵。它最初指涉家庭内部的“习俗”，随着罗马世俗化进程，“家际法”逐步取代家庭习俗，成为法概念的核心。作为最初的“市民法”，它实际是“习惯法”，区别于伴随城邦权力崛起而出现的“市民法律”。共和时期的罗马，没有一个政治团体可以垄断法律的创制，实证主义的法律观念并未产生。在进入帝政时期之后，罗马皇帝权力的不断增长改变了罗马法在法律渊源上的多元性，“习惯法”最后蜕变为地方性和部族性的法律概念。
关键词：习惯法；习俗；习惯；罗马市民法；帝国法
【法政时评】
13.法确证利益说之否定与法益悬置说之提倡
——正当防卫正当化依据的重新划定
作者：魏超（东南大学法学院）
内容提要：法确证的利益完全依附于防卫人的个人法益，并没有单独存在的余地，从中不能推导出正当防卫的各项成立要件，也不能将之与其他违法阻却事由相区分，故不应成为正当防卫的正当化依据。正当防卫不符合一般预防的成立要件，故一般预防不能成为正当防卫之理由。因生命法益不可衡量，一切以法益衡量说为正当化依据的学说均不可能得出正当防卫可以合法杀人的结论。正当防卫的依据在于行为人违反了不得侵犯他人之义务，其法益在必要限度内被悬置，防卫人损害行为人悬置程度内的法益不成立犯罪。
关键词：法确证的利益；正当防卫；法益衡量说；法益悬置说