《交大法学》2018年第2期要目 | 法宝期刊
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《交大法学》是由上海交通大学主管主办、上海交通大学凯原法学院编辑、上海交通大学出版社有限公司出版的法学类学术期刊。其创刊于2010年，最初采取以书代刊的方式出版了两卷，2012年正式获得许可后改为期刊出版发行。《交大法学》目前由季卫东教授任编委会主任，朱芒教授任主编。《交大法学》将以“正义理念、中国问题、世界视野、实证分析”为基本宗旨，瞄准法学研究和法制发展的前沿，对中国面对的各种重大的、具体的法律问题进行深入探讨。本刊奉行百家争鸣的学术方针，鼓励理论创新，提倡制度比较方法，推动法解释学和案例研究的精致化作业。在刊登内容方面，《交大法学》一般采用独立署名稿件，对来稿不做字数上的限制，只根据学术水准和学术规范的要求，实行三轮审稿和双向匿名审核制度。
《交大法学》2018年第2期要目
【特集：法律职业伦理的定位】
1.律师刑事辩护中的职业伦理
——中美比较制度与实践对话录
整理者：柏恩敬；刘思达（纽约大学法学院；加拿大多伦多大学社会学系）
2.律师职业伦理规范建设的回顾与前瞻
作者：吴洪淇（中国政法大学证据科学教育部重点实验室）
内容提要：自改革开放以来，我国律师职业伦理规范建设大致经历了从纪律走向规则、从规则确立走向规则实施的转型发展。随着律师队伍的急剧扩大和律师行业整体格局的重大变化，不断涌现的律师执业失范行为对于律师职业伦理规范构成新的挑战。而对于律师职业伦理规范建设来说，新的时代背景也隐含着重大的机遇：律师队伍的急剧扩大提供了基础性条件，律协地位的突出为律师职业伦理的规范化执行提供了组织条件，而法律职业伦理课程与研究重要性的提升则奠定了研究力量。与此同时，律师职业伦理问题的中国化进程依然需要从多个方面进一步跟进。
关键词：律师；职业伦理；行业管理；律师协会；失范行为
3.刑辩律师维护当事人利益的行为界限
作者：兰荣杰（西南财经大学法学院）
内容提要：杭州“保姆纵火案”等一系列争议大案显示，刑辩律师维护当事人利益和尊重法庭的两大根本义务之间经常发生严重冲突。英美传统上要求律师作为当事人“热忱代言人”的角色服从于作为“法庭官员”的角色，但根植于不同的权力结构和诉讼机制中的中国刑辩律师却往往需要诉诸死磕式辩护来维护当事人利益。直接挑战法庭权威的死磕式辩护整体上弊大于利，应当通过在职业伦理规范中合理划界的方式将其纳入良性轨道。
关键词：刑事辩护；死磕律师；热忱代言人；法庭官员
【研讨与观点】
4.法官审判裁量情境中的话语实践考察
——“议论的法社会学”视角
作者：梁译如（中国政法大学社会学院）
内容提要：通过对A市中级人民法院的田野调查，亦即研究者对司法审判工作的亲历和反思，可以发现审判裁量的话语空间充满矛盾冲突，既有当事人双方的对立主张和复数立论，又有法官对道德说教与法言法语的混杂使用。法官往往相信自己是公正的，但其对正义的理解是一种“半洞察”，可能有失偏颇却不自知。究其根源，在于反思不足；而反思不足的原因，一是法官能力素养不足，二是商谈议论不够。法官一定意义上不乏商谈议论的机会，但潜在的议论规则不一定是客观公正导向的，不论是面对诉状时法官内心的、还是合议时法官之间的、或是法官与当事人之间的法律议论，都还缺乏真正被实践的程序公正与科学论证。总之，司法裁量客观公正之可能性前提在于商谈与议论，但其前提之前提乃法律议论场域的良性建构。在这点上，国家司法改革也当有所重视。
关键词：司法实践；审判裁量；程序正义；合议；话语
5.为法律道德主义辩护
——从侮辱尸体罪切入
作者：张峰铭（中国政法大学法学院）
内容提要：将严重侮辱、损毁尸体行为犯罪化具有直觉上的吸引力。然而，自由主义犯罪化立场坚持损害原则和冒犯原则穷尽犯罪化的正当事由，侮辱尸体罪不能通过这一立场得以辩护。基于新自然法理论的法律道德主义立场则主张，国家有责任通过刑法手段回应侮辱尸体的行为。要证立这一立场，关键在于通过建构“人类尊严”和“共同善”这两个核心概念，说明侮辱尸体行为的道德属性和国家强制干涉的正当性基础。人类尊严是一类重要的共同善，国家权力的正当性基础则在于维护和促进共同善。侮辱尸体侵害人类尊严，因而是一种严重的公共道德不当，国家有责任通过刑法对这一类行为做出适当回应。因此，法律道德主义能为侮辱尸体行为的犯罪化提供最佳辩护。
关键词：犯罪化；法律道德主义；侮辱尸体罪；人类尊严；共同善
6.墨家刑事法思想解读
——在西方启蒙主义坐标系之上
作者：赵炜佳（北京师范大学刑事法律科学研究院）
内容提要：墨家的刑事法思想是中国法律思想史皇冠上的一颗外观相对暗淡但内核极其丰富的明珠。条分缕析而言，墨家著作中已经隐约蕴含了犯罪形成之原因、违法性判断之依据、犯罪认定之标尺、刑事处罚之目的等现代刑法的价值构造；除此以外，罪刑法定主义、人人平等、自助行为正当化等理念在《墨经》中亦可初见端倪。以上思想往往被认为滥觞于欧洲民主启蒙时代，故本文对墨家的思想光芒与刑事古典学派、刑事实证学派等进行比较范式的解读。
关键词：墨家；启蒙主义；刑事法思想；比较法
7.忠实义务下的雇员言论边界
作者：杨益章（华东政法大学）
内容提要：雇员对雇主负有忠实义务，是劳动关系的内在要求，在此义务引导下，雇员应与雇主利益保持一致，由此形成言论“不为、应为与可为”的三重边界：“不为”系雇员行言受有的直接约束，表现为保密义务和不损雇主利益之言论义务，对前者须重点考察义务性质、约定、适用范围及客体，对后者则应结合侵权四要件厘清雇主利益内涵、类型化雇员不当言论、分析因言受损间的关系及雇员主观过错；“应为”指雇员在雇主利益面临妨害时负有的告知义务，是对雇员言论的变相限制和更高要求，应予严格限缩适用；“可为”系雇主私益与公共利益抵触时雇员公益告发的权利，其属不为的合理例外，须与应为明确区分，且在满足三项要件后方能适格。雇员言论不忠须承担相应责任，具体责任形式应以惩戒相当为原则、综合考量多种因素确定。
关键词：言论自由；雇员忠实义务；保密义务；不当言论；公益告发
8.论税法上的不确定法律概念
作者：董学智（北京大学法学院）
内容提要：税法规范中存在很多不确定法律概念，其蕴含着对征纳双方权益的调制和与事实、政策互动链接的税法理念。由概念到制定具体化规则与在个案中直接适用是不确定法律概念具体化的主要方式。在规范层面来看，税法原则作用于不确定法律概念的具体化过程，表达了税法的基本价值，起到发展税法的作用。在背景层面视角下，税法上的不确定法律概念的具体化过程体现出行政主导性。对此，功能主义立场与法律的不完备性理论可以为其正当性辩护，证明其是宪制结构中的必然制度安排。在中国语境下通往现代税法是一条泥泞之路：“垄断式”的行政权过于强势而亟需法治规训，立法权需回归人大并合理配置，规制征税机关的规则制定权，并加快推动税务专门司法制度的构建。
关键词：不确定法律概念；具体化；行政主导；司法审查
9.论南非物权自由原则的实践和启示
——兼议物权编物权法定原则之缓和
作者：张静（荷兰莱顿大学法学院私法研究所）
内容提要：南非属于混合法系，南非物权法采取了物权自由原则，并运用登记能力和“所有权切割”理论作为物权的甄别机制。这个机制在保证物权体系不断发展的同时维持了物债二分，不过它面临司法适用不一致的问题，物权和债权的界限难以完全确定。在理论上，南非的物权自由原则有助于我们认识物权的客体和内容，理解物权体系的形成和演进。在实践上，物权自由原则的实践对于如何缓和物权法定原则和认定新型物权具有重要意义。我国《民法总则》第116条的规定过于僵化，仅由立法者预先设计物权体系。未来民法典物权编中需要规定缓和物权法定规则，授予法官认定新型物权的权力，引入司法性的事后认定机制作为辅助。
关键词：物权法定；物权自由；物权法定的缓和；南非物权法
10.刑事证据采纳中的裁量问题：欧洲人权法院的实践及其启示
作者：万旭（西南政法大学法学院）
内容提要：对于刑事证据采纳中的裁量问题，欧洲人权法院长期坚持一种弹性的整体审查立场，在综合考虑多种裁量因素的基础上，对使用以侵犯“公约权利”方式所获证据是否会损害诉讼程序的公正性，做出个案判断。弹性的整体审查既有值得肯定的优点，也有不能忽视的缺陷，在欧洲理论界与实务界引发了持续性的争议。我国刑事证据制度的完善，可以从欧洲人权法院的相关实践中获取正反两方面的启示。
关键词：欧洲人权法院；刑事证据；裁量采纳；整体审查；公正审判
【裁判案例评析】
11.信托财产确定性和信托的效力
——简评世欣荣和诉长安信托案
作者：赵廉慧（中国政法大学）
内容提要：“世欣荣和诉长安信托”一案是判决结果正确但没有运用正确逻辑的典型例证。“信托财产确定性”特指信托设立之时的确定性。信托有效成立之后，受托人运用信托财产和第三人进行交易所取得的财产根据信托财产物上代位性成为信托财产，不在“信托财产确定性”要求的射程之内。运用民法常识进行解释即一目了然：根据法律行为的基本原理，一个已经生效的法律行为的当事人对第三人所从事的哪怕是无效行为，原则上不会影响到已生效行为的效力。
关键词：信托财产确定性；资产收益权；物上代位；资产收益权信托